反數(shù)據(jù)權屬：

尋找數(shù)據(jù)治理的新話語體系

2022年1月23日，由北京航空航天大學法學院主辦的“反數(shù)據(jù)權屬：尋找數(shù)據(jù)治理的新話語體系”專題研討會于線上成功舉行，來自北京航空航天大學、英國愛丁堡大學、北京師范大學、對外經濟貿易大學、中國信通院、中山大學的六位專家圍繞數(shù)據(jù)權屬的概念及研究進路進行了充分的交流與探討。

本次研討會共分為兩個環(huán)節(jié)，第一個環(huán)節(jié)由英國愛丁堡大學科技法博士、伯明翰大學法學院與信息學院博士后研究員李汶龍老師作為主講人，以“反數(shù)據(jù)權屬：尋找數(shù)據(jù)治理的新話語體系”為主題進行分享，第二環(huán)節(jié)由北京師范大學法學院教授汪慶華、對外經貿大學法學院副教授許可、中國信息通信研究院高級工程師何波、北京航空航天大學法學院助理教授雷震文、中山大學法學院博士生林北征五位專家進行評議，并邀請線上參會的專家學者參與討論。北京航空航天大學法學院助理教授、工業(yè)和信息化法治戰(zhàn)略與管理重點實驗室辦公室主任趙精武主持本次研討會。

主持人首先對到場學者與聽眾表示歡迎，并對本次主題進行介紹，學者們將從多維視角審視數(shù)據(jù)權屬這一概念到底是否具有合理性。目前學界已經有了很多對于數(shù)據(jù)權屬這種凝聚共識的文章，而李汶龍老師“反其道而行之”，專門討論為什么數(shù)據(jù)權屬沒有辦法在中國落地。

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講座記錄 | 李汶龍：反數(shù)據(jù)權屬-尋找數(shù)據(jù)治理的新話語體系（上）?????????

評議環(huán)節(jié)

汪慶華

講演采用了譜系學的方法，福柯評價譜系學是非?？菰锏奈墨I工作，但汶龍的講演并不枯燥，且確實是耐心細致的研究。

前期講演中將西方學者的理論概括為：財產權、隱私、早期互聯(lián)網學者等采用類型學方法進行分析，后面將西方學者們對數(shù)據(jù)確權的一些商討概括為是對數(shù)據(jù)權屬的反對。是不是一種反對我們還需要進一步界說，可能也不一定是反對，可以看作是關于數(shù)據(jù)權屬理論的2.0版本；前期的隱私權理論、財產權理論可以看作是數(shù)據(jù)權屬的1.0版。

總結三點：

一、“數(shù)據(jù)權屬”一詞，基于語言學的理解把我們導向了財產權的“不歸路”?！皺鄬佟币辉~，自然而然讓我們想到“屬于誰”，進而聯(lián)想到采用民法的財產權規(guī)則體系。

目前國內關于數(shù)據(jù)權屬的狹義討論，有兩種進路：“賦權模式”和“行為規(guī)制模式”。“賦權模式”是指用益物權、知識產權等，也有從所有權角度討論的，以上國內研究和討論都很充分。“行為規(guī)制模式”例如反不正當競爭法，采用反不正當競爭的規(guī)制去保護數(shù)據(jù)利益。該類觀點認為不一定要用“所有權”這么強的體系去規(guī)范，確實在數(shù)據(jù)的問題上，不一定屬于可以辨識的個人。尤其在社交網絡中，不一定是某個人的數(shù)據(jù)，可能是關系叢中的數(shù)據(jù)，很難采用財產權有形的觀念去明確。

我們目前強調數(shù)據(jù)是一種生產要素，提出數(shù)據(jù)權屬、數(shù)據(jù)確權概念時，其規(guī)則建構有勢在必行的態(tài)勢，但在數(shù)據(jù)財產權保護的問題上有很多爭議和困難，很難實現(xiàn)財產不行就人格。從“own my data”到“control my data”，知道數(shù)據(jù)流向何方，如何使用，如何畫像。知道數(shù)據(jù)流向就可以維護在數(shù)字世界中人格的完整性。我們的《個人信息保護法》和歐盟的GDPR都采取了這種個人數(shù)據(jù)控制的思路，并形成一系列的權利，如：知情同意權、訪問權、刪除權、查閱補充等。

在個人信息保護的權利體系已經非常全面、系統(tǒng)、完整的背景下，是否有必要再對個人的數(shù)據(jù)賦予所有者的權利，值得我們討論。

二、數(shù)據(jù)權屬狹義的角度是數(shù)據(jù)確權，我們從數(shù)字市場角度，應當觀察現(xiàn)有規(guī)則對市場主體的激勵是否足夠。如果足夠，那么就沒有必要再去建立新的、更多的確權方面的規(guī)則。對企業(yè)數(shù)據(jù)權利的保護，是通過“行為規(guī)制”的模式，之前沒有立法進行規(guī)制，空白通過司法來進行填補。比如“新浪訴脈脈”確立的三重授權原則；“淘寶訴美景”中的數(shù)據(jù)產品有財產性權益。從數(shù)據(jù)市場來看，基于反法的保護，對企業(yè)收集使用數(shù)據(jù)，形成數(shù)據(jù)產品已經具有相當?shù)募钭饔?。?shù)據(jù)有集中的傾向，算法會成為反壟斷的考量要素。因此，若現(xiàn)有規(guī)制的激勵作用是充分的，沒有必要建立新的規(guī)則。

三、數(shù)據(jù)治理中的三對緊張關系

1、數(shù)據(jù)流通與個人控制。數(shù)據(jù)權屬價值更傾向數(shù)據(jù)流通，與個人控制存在緊張關系。個人同意則不阻礙數(shù)據(jù)流通，但存在價值優(yōu)先考量的問題。

2、數(shù)據(jù)確權與數(shù)據(jù)集中。作為財產性權利在相當程度上是有利于在先的企業(yè)，尤其是頭部企業(yè)，這種法律后果和監(jiān)管態(tài)勢會存在緊張關系。

3、數(shù)據(jù)處理者的身份與排他權設立的緊張關系。數(shù)據(jù)方面的立法，對于平臺企業(yè)，采用的是數(shù)據(jù)處理者定位，并沒有采用通行的數(shù)據(jù)控制者概念，企業(yè)對數(shù)據(jù)的權益需要更明確的保護，如果現(xiàn)有立法采用數(shù)據(jù)處理者的概念和責任，并沒有作為占有者的財產法上的權利，那么如何賦予數(shù)據(jù)處理者的排他性的所有權？這也是存在緊張關系的。

許可

一、一個重要的語境：在中國，討論數(shù)據(jù)權屬究竟在討論什么？

中國語境下的數(shù)據(jù)權屬是解決數(shù)據(jù)要素市場和新的生產要素的問題，這個問題和美國、歐洲要解決的問題是完全不同的。

中國討論數(shù)據(jù)權屬與個人信息、隱私都是不同的，個人信息、隱私概念在不同國家也是不同的。（我是反本質主義的，我不認為有確定不移的個人信息的概念、隱私的概念，這些概念是我們認識和建構世界的原則、規(guī)則，要討論概念背后的內容，要看不同的國家、不同的文化對這些問題的理解）。中國討論的數(shù)據(jù)權屬是不同于個人信息、不同于隱私的。美國的隱私是很寬泛的概念，中國的隱私不是財產權的對象；個人信息在中國也不是財產權的對象，在民法典的框架下，是人格權益（權利、利益或者復合體？有爭議），包含財產價值，中國沒有采用美國的公開權概念，因此中國法下的個人信息是包含財產利益的，例如姓名、肖像都包含財產利益（不是財產權內容）。

最后是數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)在中國法的規(guī)定，出現(xiàn)在民法典的127條，127條所對應的是網絡虛擬財產。個人信息和數(shù)據(jù)是兩個獨立的法律分支，數(shù)據(jù)相關的法律（數(shù)據(jù)安全法、未來的大數(shù)據(jù)管理法）都是和人格權不同的立法走向。美國或歐盟討論個人數(shù)據(jù)很難財產化的問題，和中國并不是一個問題，中國不會討論個人信息的財產化問題。

二、個人數(shù)據(jù)，是不是就不能財產化了呢？

支持個人數(shù)據(jù)財產化的主張不止今天列舉的理論，還有黑格爾的理論，黑格爾認為“財產是人格的衍生”。所有權制度是把個人自由的自然領域，從他的身體拓展到了部分的物質世界。黑格爾的理論強調了很多次的例子：我們對結婚戒指，對我們房屋的財產權益并不在于擁有的財產本身，而在于這些財產和個人的自我認同有非常深厚的關聯(lián)，我們的家庭可以成為我們的城堡，我們具有特殊情感寄托的財產，可能會成為人格物。所以從黑格爾理論來看，帶有人格屬性的數(shù)據(jù)有可能會成為財產權的對象。

再看實踐層面，剛才講演中提到GDPR到底是不是財產制度，關鍵在于他是不是一種支配權，還是一種請求權？或者從法經濟學角度來說，它是用財產規(guī)則保護，還是責任規(guī)則保護？簡單來說，如果不經過我的同意，就不能去使用個人的數(shù)據(jù)；我可以直接支配個人的數(shù)據(jù)，那么當然是一個財產性的規(guī)則，而不是一個責任性的規(guī)則，或者當然是一個類似財產權的東西。那么在GDPR中有大量的規(guī)則體現(xiàn)出個人對于個人信息的決定權。典型的就是可攜帶權、遺忘權，都是典型的個人對個人信息某種程度上的支配權，即“未經個人信息主體同意，不能被第三人使用”。那么顯然這就是一個財產權的進路，或者說它是一個準財產權的進路。

三、權屬和財產權是什么關系？

我們討論財產權，就一定要討論權屬嗎？這是一個非常大的誤解。因為權屬本身講的是排他權，所有權就是一個排他權的概念。但事實上財產權絕不限于排他，它是一個非常龐大的邏輯的鏈條。從個人的排他或者私有產權，到最后的國家所有之間，有著非常多樣化的分列組合。

在我們的物權法中，有很多的財產權沒有完全排他，典型的就是擔保物權、用益物權，它的排他性是非常弱的。按照蘇永欽老師的講法，“所謂的大量的他物權或叫限制物權，都是將以前占有關系切割出來，以公示的方式獲得了一個財產權保護?！蹦敲慈绻沁@樣的話，事實上在我們財產權的時候，他不止是以權屬為代表的，他會轉向另外一個制度——關系。

物權，不是一個對物的支配權，而是對物的支配權加上從物的支配權所衍生出來的一系列的物權和物物的關系。這個物是義務關系。所以物權法其實他不是權利，他還是關系還是義務。

所以財產權討論權屬，并不是在于他的財產化是錯的，而是在于財產化之后啊，只看到了非常靜止的那么一點，而沒有看到實際上財產上承載著多重的利益，承載著多重的關系。

這種思路需要說清楚，反對數(shù)據(jù)權屬討論，并不意味著我們要反對數(shù)據(jù)的財產化。

分享一張PPT。

從“權屬”轉向“治理”，從“歸屬”轉向“流通”，從“國家管制”轉向“多方共治”。

四、當我們討論關系，討論數(shù)據(jù)治理，我們到底要討論什么？

數(shù)據(jù)治理實際上意味著我們必須討論數(shù)據(jù)的權利，數(shù)據(jù)權利是數(shù)據(jù)權益球、數(shù)據(jù)權益束、還是數(shù)據(jù)權益塊。實際上我想講的是，當我們不太關注數(shù)據(jù)本身的權屬概念，從數(shù)據(jù)的排他轉向數(shù)據(jù)治理的時候，我們就要深入到數(shù)據(jù)的關系內部，去看他們的結構化的組成。他到底是什么樣的一個數(shù)據(jù)結構，只談數(shù)據(jù)歸屬于誰，是沒有任何意義的。

我很認同剛才汪老師談到的，當我們使用了數(shù)據(jù)治理這個詞的時候，我并不意味著我完全拋棄了數(shù)據(jù)權屬的講法。實際上是變成了2.0，將數(shù)據(jù)權屬從一個粗糙的、籠統(tǒng)的權利邊界的劃分，走向了關系性的非常結構化的權力劃分上，并在具體的場景中去判斷權力的邊界。

可以說這不是數(shù)據(jù)權屬，當然也可以說這是一個非常具體化的和升級2.0版的數(shù)據(jù)權屬。

何波

一、為什么要提出數(shù)據(jù)權屬的概念？

國內經歷了數(shù)據(jù)權屬——數(shù)據(jù)治理——數(shù)據(jù)要素市場化的階段。

第一是國家層面。如果沒有明確的權屬劃分，國家很難實現(xiàn)數(shù)據(jù)治理（例如疫情防控需要，政府和企業(yè)之間沒有良好的數(shù)據(jù)互通關系）。

第二是企業(yè)層面，因為數(shù)據(jù)權屬不清，帶來企業(yè)層面的數(shù)據(jù)集中的問題，以及經營數(shù)據(jù)的無序競爭問題。很多企業(yè)在用戶協(xié)議中明確規(guī)定，用戶在平臺上產生的數(shù)據(jù)歸企業(yè)所有，通過強制確權的方式匯聚了很多數(shù)據(jù)。

第三是個人層面。部分企業(yè)通過用戶協(xié)議的方式，將個人信息權益確認為企業(yè)所有。一方面侵犯了個人權利，另一方面也造成了個人對數(shù)據(jù)市場的不信任。

我們提出數(shù)據(jù)權屬，可能是考慮到國家層面、企業(yè)層面和個人層面的需求。想通過數(shù)據(jù)確權的方式來解決這些問題。我的思考：

1.提出數(shù)據(jù)權屬概念，能否解決上述幾個層面的問題。

2.如果可以通過其他途徑解決，是否就不需要數(shù)據(jù)權屬了。

比如說關于國家層面的數(shù)據(jù)治理問題，《個人信息保護法》中增加了基于疫情防控需要可以處理個人信息，那就不需要通過確權的方式獲取數(shù)據(jù)了。在個人權利層面，通過對個人信息保護，也可以解決。

以上是前些年數(shù)據(jù)權屬提出的背景，后來發(fā)生了一個變化：2021年，國家層面提出數(shù)據(jù)作為關鍵生產要素，而且明確要把數(shù)據(jù)作為生產素進行分配。

2021年11月，劉鶴副總理，在中國5G+工業(yè)互聯(lián)網大會中發(fā)言，他的發(fā)言內容對數(shù)據(jù)權屬有重要影響：數(shù)據(jù)正在成為關鍵生產要素。要研究推進數(shù)據(jù)確權和分類分級管理，暢通數(shù)據(jù)交易流動，實現(xiàn)數(shù)據(jù)要素市場化配置，合理分配數(shù)據(jù)要素收益。劉鶴副總理講話后，無論是政府監(jiān)管部門，還是企業(yè)的研究機構，都掀起數(shù)據(jù)權屬研究的熱潮。

所從這個趨勢來看，無論數(shù)據(jù)權屬它存在的意義到底是什么，或者說是否有意義，數(shù)據(jù)權屬這個問題肯定是要從實踐中去解決的。

二、數(shù)據(jù)權屬的解決思路：技術和法律

有兩個思路：一個是技術的思路，一個是法律的思路。

1.技術

我們現(xiàn)在對于數(shù)據(jù)權屬的研究，更多的是集中在這個企業(yè)、個人、政府數(shù)據(jù)。但其實我們還有非常重要的一個領域，可能我們以前關注的比較少——工業(yè)領域數(shù)據(jù)。我的技術同事提出，在工業(yè)數(shù)據(jù)領域，通過技術手段的方式可以解決數(shù)據(jù)權屬問題。而且已經具備了一定的實踐基礎

歐盟有一個比較重要的一個概念——工業(yè)數(shù)據(jù)空間。最早是德國提出來的，現(xiàn)在已經逐漸成為整個歐盟的共識。2020年，歐盟在歐洲數(shù)據(jù)戰(zhàn)略中提出，要打造一個工業(yè)、金融、能源、交通在內的整個公共數(shù)據(jù)空間。其中的工業(yè)數(shù)據(jù)空間，他們是通過一系列的標準和技術體系，把分散的工業(yè)數(shù)據(jù)轉化到一個可信的數(shù)據(jù)空間里。然后通過數(shù)據(jù)確權或可操作性的一些規(guī)定，把來自于各方的數(shù)據(jù)整合，實現(xiàn)工業(yè)數(shù)據(jù)的可信和可用。

從目前來看來，歐盟的工業(yè)數(shù)據(jù)空間，已經在3D打印、供應鏈風險管理、藥物研發(fā)等領域，有非常成熟的應用。我的同事，他們也在跟歐盟方合作，把歐盟的數(shù)據(jù)空間引入中國。

目前我們已經在推中國工業(yè)數(shù)據(jù)空間的市場化方案。方案已經進入第二期。第一期，他們建了一個工業(yè)數(shù)據(jù)空間的測試床，測試床已經在東方研究院和東方機電的兩個企業(yè)里面實現(xiàn)了三維機電模型之間的可信流通。工業(yè)數(shù)據(jù)，在這個空間里面，可以確保數(shù)據(jù)提供者控制數(shù)據(jù)不泄露給第三方；數(shù)據(jù)提供者可以根據(jù)需要在一定的時間內撤回他發(fā)送的數(shù)據(jù)；然后數(shù)據(jù)提供者還可以通過整個數(shù)據(jù)空間去監(jiān)測數(shù)據(jù)發(fā)布后被誰使用、被誰調用。第二期，就是在測試訪問基礎上開發(fā)一些第三方可信中心的模塊。然后基于工業(yè)數(shù)據(jù)空間和工業(yè)數(shù)據(jù)的使用，打造可用的方案和產品。技術同事認為，我們做法律制度研究把很多問題想得太復雜，完全可以通過技術手段解決。

所以我覺得技術手段可能是解決數(shù)據(jù)權屬或者數(shù)據(jù)確權的一個重要的方式。本質上也是通過技術手段實現(xiàn)，要通過數(shù)據(jù)確權達到的目的。

2.法律

另外，要解決數(shù)據(jù)權屬問題，最根本的還是立法方式。尤其針對不同來源的數(shù)據(jù)，要確定數(shù)據(jù)主體之間權利義務關系，必須是通過法律層面的方式來解決。

部分地方立法已經對政務數(shù)據(jù)的權屬做了嘗試性界定。

比如福建的政務數(shù)據(jù)管理辦法規(guī)定，政務數(shù)據(jù)資源歸國家所有，納入國有資產管理。汕頭、濟南、廣東、廣西這些省市，在地方性法規(guī)中提出，政務數(shù)據(jù)歸國家所有。相比個人數(shù)據(jù)和企業(yè)數(shù)據(jù)，政務數(shù)據(jù)的特點在于，主要是利用國家的資源來進行采集和管理的。所以在一定程度上有公共產品的屬性，所以部分地方立法，把政務數(shù)據(jù)權屬界定為國家或者集體所有。

去年廣東省還率先發(fā)布了全國第一張公共數(shù)據(jù)資產憑證，并且把他應用在企業(yè)信貸場景。從未來的趨勢上來看，我們很難對數(shù)據(jù)的權屬做整體解決方案。但確實可以通過技術和法律的結合，分場景、分類別做一些突破。

分場景的話，我們可以在工業(yè)數(shù)據(jù)空間里面嘗試。分類型的話，對于爭議比較小的，像這政務數(shù)據(jù)，我們是否可以嘗試性地去從制度上有一些突破。

如果數(shù)據(jù)權屬研究還不成熟。但在目前又有需要解決問題的趨勢，工業(yè)數(shù)據(jù)空間和政府數(shù)據(jù)可能是我們未來可以去探索、去嘗試的兩個方向。

雷震文

一、值得反復思考的問題：法律的目的和手段

這個命題，無論是在個人信息的保護，還是在數(shù)據(jù)權屬或者說數(shù)據(jù)財產權問題的討論中，也有意義，為什么呢？

在數(shù)據(jù)權屬、個人信息保護領域，各種理論層出不窮，每種理論都有它的優(yōu)勢或者特點。我們在理論研究中，總有一種沖動，或者傾向，就是仿佛我提出一種理論或者一個概念，希望能夠包打天下地解決這個領域當中的所有的問題。這樣的研究傾向，可能會遇到比較大的一個問題。

我們作為研究者應該肩負的社會責任，也是我們長期以來不是很愿意去做的一個問題是：在“數(shù)據(jù)化一切”的時代，在數(shù)據(jù)上多元利益的并存疊加是不可避免的問題。在數(shù)據(jù)利用或者數(shù)據(jù)流通的場景下，我們不能單純地用一個所謂的多元化結構或者利益的復雜性，或者說用一個所謂的數(shù)據(jù)財產權、數(shù)據(jù)權利的概念，籠統(tǒng)地跳過去。

擺在我們面前一個現(xiàn)實問題，我們要有一個體系性的梳理：究竟現(xiàn)有數(shù)據(jù)利用的場域中，到底包含多少，或者哪些類型的利益結構。

這也回應了剛才幾位老師都在講的問題：我們討論數(shù)據(jù)權屬問題的時候，目的是什么？我們用數(shù)據(jù)確權，我們需要去達到什么樣的目的，或者更具體一點：我們要維護的是哪一些利益。我相信在我們明確這個基礎前提后，我們再做權利構建，無論是新設一種權利，還是利用現(xiàn)有的規(guī)則框架結構去進行制度賦能，可能會得到更有針對性的效果。

二、局部經驗的普遍適用問題

我們現(xiàn)在某些具體的領域（如工業(yè)大數(shù)據(jù)）中，已經有一些開拓性的成果或者經驗。但是這種局部性的制度構建、理論研究，所獲得的經驗，能否推廣到這個整體的權利體系構建當中，也是有待商榷的。

例如數(shù)據(jù)財產權糾紛，司法實踐的傾向是：一直在用反不正當競爭法的一般條款進行調整。從現(xiàn)有案件解決效果來說，它確實可以解決現(xiàn)有問題。但是我們要警惕的是，這種局部經驗能否拓展為一般性的規(guī)則。

還有學者在對數(shù)據(jù)財產權和數(shù)據(jù)權利屬性、特點的構建時，將現(xiàn)有司法經驗推導，提出數(shù)據(jù)競爭性的排他權利；還有司法裁判當中，把數(shù)據(jù)的財產屬性，定位為一種競爭性的財產權益。

我認為這樣的界定，僅具有局部的有效性，或者說部分的合理性，完全推開還是有待進一步論證。

林北征

一、三個收獲

1.數(shù)據(jù)權屬

我對數(shù)據(jù)權屬的基本看法是：討論如何用起來、流動起來、創(chuàng)造社會價值，遠比討論屬于誰更重要。

實務上解決數(shù)據(jù)權益關系、保障數(shù)據(jù)交易的合法性、規(guī)范大數(shù)據(jù)應用、大數(shù)據(jù)管理法的醞釀等都會成為數(shù)據(jù)權屬討論的前提條件，但其實我認為這是一個機制問題，而不是權屬問題。

可能要跳出民商法角度，用社會法或經濟法的角度去看，可能會比較合理。在數(shù)據(jù)權屬的發(fā)展沿革，個人信息一直都是人跟物的連線。這條連線中，分別是財產權和人格權（或人格尊嚴）的二元劃分。個人信息，作為線上的一個點，不停在兩端往返。我認為應跳出這種單向思維的這種觀點。

2.信任問題

數(shù)據(jù)權屬誕生了一個社會學的面向：信任問題。比如墨跡天氣APP，IPO程序在最后臨門一腳時，因為數(shù)據(jù)來源問題被中斷。以及和合科技回應這個IPO的相關問題。都說明數(shù)據(jù)權屬不被信任的風險特別大。數(shù)據(jù)權屬、數(shù)據(jù)治理的討論，更重要的是如何賦予社會信任，或者如何證明自己是可被信任的。

3.數(shù)據(jù)治理可感

“未知產生恐懼?！睌?shù)據(jù)、個人信息在使用、占用、復制過程中，包括被算法處理都是無法被感知的。因此如何構建可以被感知的數(shù)據(jù)處理方式或者數(shù)據(jù)治理機制，很重要。期待數(shù)據(jù)治理中，關于區(qū)塊鏈的應用，區(qū)塊鏈是否可以提供技術路徑的解法，比如智能合約、分布式數(shù)據(jù)庫。是否可以通過區(qū)塊鏈構造出一個可信可控的環(huán)境，然后慢慢嘗試對數(shù)據(jù)治理的技術性突破。

二、實務經歷分享

二手車歷史數(shù)據(jù)案背后是一個數(shù)據(jù)匿名化的問題。現(xiàn)在人民法院確實是有路徑依賴，就是通過反法的形式，它能夠更好的應對行業(yè)創(chuàng)新性業(yè)務。我做了一個補充，從非競爭法角度，有三個現(xiàn)象和三種司法應對的方式：

1.證據(jù)偏在

在數(shù)據(jù)權屬的案件中，法官很難感受到數(shù)據(jù)的流動過程，也就是證據(jù)的可信程度。法官是以事實進行裁判的，無法苛求當事人對證據(jù)的固定和豐富。未來在舉證責任倒置的趨勢下，可能會改善一些。

2.請求權體系變化

數(shù)據(jù)相關案件在近些年其實是有審判慣性的。以前沒有個保法的時代，很多案件都是藏在隱私權領域進行裁判的。目前司法也在這個慣性上做較大的調整。補充一個隱私歧視案件，深圳女財務打傘規(guī)避辦公室攝像頭的案例，供大家參考。

3.定點消除個人屬性

用戶協(xié)議的格式條款，關于數(shù)據(jù)權屬，存在opt in / opt out 的問題，是否能成立一個比較健康完整的通知同意的合法性基礎制度。有三種應對模式：

第一種，對匿名化進行初步探索。我們在考慮數(shù)據(jù)權屬，或者說很大程度上連接了個人屬性的問題。能不能在司法中將個人屬性進行定點消除。消除完之后的話，讓它成為一種匿名化信息，然后在可控的環(huán)境里面認定它是一種匿名化的信息。這個觀點是在二手車案件當中，我們做的初步嘗試，也歡迎大家批評指正。

第二種，很多職業(yè)打假人開始針對個保法中賦予的權利進行打假，成本會更低。在此基礎上，對如何激活個保法第13條關于其他合法性基礎進行論證，也是一個應對的方式。

第三種，裁判共識問題。由于隱私和個人信息在民法典中的關聯(lián)關系，導致不同法院的判決在1032條跟1034條間如何分配上存在爭議，可以進一步形成司法共識。

數(shù)據(jù)治理的三種形式：

第一種，數(shù)據(jù)信托。數(shù)據(jù)信托它是一個工具箱，英國數(shù)據(jù)信托的提出來自三個試點。數(shù)據(jù)信托分五種類型：傳統(tǒng)的法律信托、合同架構、公司架構、公共架構、團體利益公司。數(shù)據(jù)信托的例子，比如：谷歌的人行道實驗室，在多倫多實驗數(shù)據(jù)信托，被噴得特別厲害。還有一個成功的例子，英國的生物銀行，是在GDPR環(huán)境下運營的數(shù)據(jù)信托，用于全球癌癥、心臟病、中風這些關鍵疾病研究，促進病例分享，它的運營很成功。

第二種，社會治理。目前很多學者研究數(shù)據(jù)治理的法學路徑，社會治理作為一種社會學的路徑，可能對更多數(shù)據(jù)處理者參與市場進行有效的規(guī)制。

第三種，可控的流通環(huán)境。加拿大PIPEDA里面也提到，在很大程度上我們需要去營造一個數(shù)據(jù)治理的專屬環(huán)境，才能讓我們個人信息流動，以及數(shù)據(jù)的獲益、計算有更好的保障。

沈健洲

1.數(shù)據(jù)權屬和數(shù)據(jù)治理是什么關系？

我認為數(shù)據(jù)權屬和數(shù)據(jù)治理是兩回事，是兩個不相同的問題。我們在談數(shù)據(jù)權屬時，我們在談什么？我們要把既有的財產權制度放到數(shù)據(jù)領域，發(fā)揮其作用。但是財產權利制度并不能解決數(shù)據(jù)領域的所有問題，財產權是私權、財產法是私法，私法是解決平等主體之間的權利義務關系，財產權利制度只能解決平等主體之間的問題，包括物權法也不能解決所有問題。同理數(shù)據(jù)權屬也不能解決所有數(shù)據(jù)治理的問題。

如果在數(shù)據(jù)治理的語境批評數(shù)據(jù)權屬制度，那么應當是在數(shù)據(jù)治理中，財產權制度的作用范圍，數(shù)據(jù)財產權能否解決產權制度發(fā)揮作用的范圍，數(shù)據(jù)財產權解決產權問題是否有效？是否有副作用，副作用能否承受？這才是有效論證。

2.現(xiàn)有法律語境下，個保法和民法典都規(guī)定了個人信息，個人信息和隱私的保護不需要不應當通過財產權制度保護，常見的數(shù)據(jù)分類（個人、政務、企業(yè)數(shù)據(jù)）中的個人數(shù)據(jù)，和財產權制度無關。政務數(shù)據(jù)是國家有關部門基于公共利益需要收集的數(shù)據(jù)，不是財產權的客體。數(shù)據(jù)權屬要解決的實際上只有企業(yè)數(shù)據(jù)。我們把視角放在現(xiàn)實實踐中。誰最主張數(shù)據(jù)所有權，應當是數(shù)據(jù)企業(yè)，對于這些企業(yè)的現(xiàn)實需求，我們是否應當回應？關系范式能夠解決嗎？反不正當競爭法能夠解決嗎？

舉個例子，企業(yè)收集的數(shù)據(jù)需要交易，如何看待交易？如果要對數(shù)據(jù)設定擔保，有人愿意貸款，或者設定用益物權，如何解決？如果不通過財產權制度，我們很難找到替代性的解決方案。這部分的期待，不采用數(shù)據(jù)權屬，應當如何回應？

李汶龍

沈老師的兩個問題提的都特別好，其實這也是我想要回應之前幾位老師的一些觀點：

1.解構數(shù)據(jù)權屬的概念

數(shù)據(jù)權屬在不同的語境下，包括了很多不同性質、不同的利益沖突的情形。比如說，企業(yè)與企業(yè)之間有數(shù)據(jù)競爭與合作的兩種關系。企業(yè)與政府之間也存在數(shù)據(jù)的交流互動，比如政府的數(shù)據(jù)交給企業(yè)進行再處理，或者相反，其他數(shù)據(jù)被政府用作一些社會的或者是監(jiān)控的目的。

我對于中國例外主義是持一定的懷疑態(tài)度的。數(shù)據(jù)權屬這個概念本身是它的意義所在，就是要為數(shù)據(jù)流動而去討論隱私問題。如果我們把隱私問題放在一邊，只討論數(shù)據(jù)怎么流動，其實我們不需要這樣的一個新的概念。

2.是否存在數(shù)據(jù)與信息的二分

雖然實體法上有這樣的界分，但從本質上來說，數(shù)據(jù)和信息之間的二分是不存在的。而關于個人、政務、企業(yè)數(shù)據(jù)的分類，這樣的界限在我看來也是虛設的。如果我們去仔細考察個人數(shù)據(jù)的概念及范圍，你會發(fā)現(xiàn)這個范圍可以大到無限，可以包含所有這些的數(shù)據(jù)。這個爭論很大程度上和歐盟的“個人數(shù)據(jù)”與“非個人數(shù)據(jù)”的區(qū)分很像，這樣的觀點也受到了很多批判。

何穎詩

1.大型平臺主體責任的增設

網安法、個保法出臺后，大型平臺的主體責任是加重了的，在用戶數(shù)據(jù)處理方面有更多的合規(guī)義務。在個保法生效后，平臺也在主動探索可供用戶查詢個人數(shù)據(jù)的功能。

2.外企所面臨的更高挑戰(zhàn)

領英平臺在中國關閉了國際版的功能，并且對中國版進行了“改版升級”，符合個保法的合規(guī)要求可能是這么做的重要原因。

張浩

一直有一個疑問：在討論治理或保護相關制度時，是否需要考慮客觀能力的問題。網絡空間它本身是不完備、不成熟的，所以很多制度哪怕從邏輯上非常合理，在實際上也難以實現(xiàn)。因此我們是否應當包容一定制度缺陷的存在。比如在技術研發(fā)領域，有一個“零信任網絡”的架構，歐洲很多關于保護的想法都通過這樣一個不完美的網絡來實現(xiàn)。

李汶龍

這樣的思路沒有問題，但需要考慮的是我們究竟會包容什么。另外像“無信任網絡”這些，我會預先假設它有可能出現(xiàn)問題，因為我沒有看到任何一種科技能夠完全代替法律所起到的作用。

北京航空航天大學法學院助理教授、工業(yè)和信息化法治戰(zhàn)略與管理重點實驗室辦公室主任趙精武對各位專家學者對本次研討會的支持表達感謝，并進行簡要總結：數(shù)據(jù)權屬這一概念非常值得討論，今天的會議從多維視角審視概念存在的合理性，期待未來與各位專家進一步合作研究，共同推進數(shù)據(jù)治理領域的完善。至此，本次思辨·思變互聯(lián)網治理青年工作坊第二十一期專題研討會圓滿結束。