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時間:2023-01-14來源:陸英瀏覽數:711次
2022年元月,專注于技術政策的網站Protocol預測:“2022將是美國(數字)科技立法的繁忙之年”。一年下來,美國數字立法并不繁忙。位于華盛頓的咨詢公司Freedman Consulting統計顯示:2022年,美聯邦數字立法提案(National Legislation)僅為43個,相較2021年的239個,跌去了8成。反壟斷與公平競爭提案,2021年22個,22年僅3個;隱私保護與公民數據權利提案,2021年17個,2022年12個;內容審核和自由言論相關的平臺責任提案,2021年54個,2022年5個。
同樣在2022年元旦,我們曾展望2022年美聯邦數字立法,重點對反壟斷與公平競爭、數據安全與隱私保護、平臺內容責任這三個高熱領域作了預判:
①反壟斷“只打雷不下雨”局面將延續;②美聯邦層面隱私立法退潮在所難免;③事關平臺責任的230條款難以被撼動。我們判斷的邏輯原點是:在以平臺經濟為核心的數字治理領域,與歐盟從人權視角出發,意在追求公平的數字發展收益分配權不同,美國作為能夠全球布局、全球收割的最大數字利益既得者,其數字治理的終極目標是維護美國數字產業霸權,并基于數字霸權去夯實其在全球的政治、經濟投射力。這一原點之上:在美國內部,數字立法受選舉政治周期作用,2022年遠離大選年,是立法上的“承平之年”;在美國外部,數字立法受歐盟等司法轄區的政策溢出影響,而2022年歐盟主要立法大勢已定,美國會聞風而動的可能性并不高。
又逢歲末年初,2023年開啟之時,回望2022年美數字立法,我們發現:
①反壟斷與公平競爭方面,立法依舊是不變的“雷聲大雨點小”,僅主張增強執法人員與資金配置的機構改革類立法順利落地,但實質性條款改革未獲推進。立法未動,司法克制審慎,更鮮有重大執法案例。我們判斷,拜登剩余任期內,美本土數字平臺反壟斷的緊迫性和可行性,將持續下行。
②聯邦隱私保護方面,立法雖未獲實質推進,但提案“量減效增”。著眼未來,兩黨共識趨于擴大,立法可能跨越黨爭周期,迎來結構性機會,但需突破“不必要”的障礙。聯邦貿易委員會(FTC)牽引下的隱私保護類司法、執法行動將常態化,而這將與立法形成良性互動。
③平臺責任方面,司法比立法激進,產業側的合規動作走在了法律義務調整之前,平臺尤其是超大型平臺的責任在顯著加重。立法側,美國依然拒絕將平臺責任“守門人化”,繼續在“避風港”框架下討論平臺責任的范圍與多寡,為監管鎖定了發展之錨。共和黨人勢必掀起新一輪230條款改革風暴,但黨派均勢、選民對于風險的厭惡以及溫和派力量的回歸,此一改革前景難免黯淡。
④數字政策日益與科技政策、產業政策融合,成為美國國家安全戰略中的重要組成。美國數字政策的外延在擴充,公平競爭、隱私保護、平臺責任等傳統的平臺經濟類治理議題依然火熱的同時,半導體、人工智能、量子等數字技術類議題討論正在加碼,與數字相關的產業政策、貿易政策的議題辯論正在增加。
一、反壟斷與公平競爭:不變的“雷聲大雨點小”
我們對“雷聲大雨點小”的判斷,可上溯至美2020年大選期間。彼時,參議員伊麗莎白·沃倫(Warren)等高呼“拆分臉書”,華盛頓反壟斷一時間山雨欲來。大選落幕,我們基于美國內選舉政治、經濟社會狀況以及美數字產業全球布局等視角,認為數字平臺反壟斷對拜登政府和第117屆國會而言,既不急迫、也不可行。如今,拜登執政已過半場,其本人對數字平臺公平競爭與反壟斷只流于一道行政令;117屆國會反壟斷提案不在少數,但始終未有重大提案上升為立法。
(一)主要進展
聯邦反壟斷立(修)法方面。今夏,我們梳理了美國第117屆國會21項與數字平臺公平競爭與反壟斷關聯的提案,將其分為“機構改革類”(10項)和“實質舉措類”(11項)。對兩院同主題案合并后,我們共梳理出15類提案,提案名稱、編號、主旨、進展、參與議員、委員會投票分布、兩黨聯署情況,詳見圖表1。立法前景方面,我們夏天的判斷是:首先,“兩院共識”、“委員會共識”不代表兩黨共識。15類提案中,兩黨均認為重要且分別在兩院發起的只有1類(2項),表明兩黨在立法方向上有重大分歧。其次,民主黨為立法的主推力量。兩院民主黨人出現“監管競速”現象,15類(21項)提案中,民主黨憑一黨之力發起10類(13項),共和黨僅發起4類(6項)。最后,多數提案將停留在眾/參議院司法委員會層面,或僅處于“引入”階段,僅兩項提案可能上升為立法,兩項提案均為機構改革類,分別為S228(HR3843,<收購兼并申請費現代化法案>,增強執法機構人員和財務配置)和S1787(HR3460,<州反壟斷執法管轄地法案>,州層面有權指定反壟斷訴訟管轄)。去年12月23日,美國會通過1.7萬億美元的政府撥款法案,納入了HR3843和HR3460。

執法方面。人事安排:缺乏反壟斷實務經驗和國會資源協調能力的學院派反壟斷專家琳娜·坎(Lina M. Khan)、吳修銘(Tim Wu)分別加盟聯邦貿易委員會(FTC)和白宮國家經濟委員會,暗示拜登政府反壟斷“公關”意涵濃烈。過去兩年,兩人聲量微弱。機構建設:《收購兼并申請費現代化法案》與《州反壟斷執法管轄地法案》在2022年底的通過,表明兩黨在增強FTC和司法部(DOJ)反壟斷執法力量、加強資金支持以適應平臺時代反壟斷方面有共識,對州執法予以支持。但在法律未動的情況下,單靠增強執法力量難以扭轉執法走勢。執法案例:盡管有聲音認為應優先以強有力的執行既有反壟斷法來解決“經濟數字化轉型而引發的種種擔憂”,然而立法改革遲滯導致執法依據不足,典型執法案例鮮有。執法規則:FTC主席琳娜·坎一邊聲援國會立法,一邊主張通過FTC發布公告和制定規則的方式,來定義《聯邦貿易委員會法》第五節中提到的“不公平競爭方法”,以此作為針對數字平臺的執法依據,但在共和黨對FTC黨派傾向高度敏感的當下,FTC擴權動作極易受到內外部挑戰。
司法方面。與執法困境相似,由于既有立法不足以支撐司法,2020年以來美司法部、FTC針對臉書、亞馬遜、谷歌、蘋果等公司提起的訴訟,多處于“已提交”、“補充證據”、“駁回”狀態,暗示司法分支在反壟斷判決方面克制慎重,這對后續訴訟甚至立法起到引導作用。以2020年8月游戲公司Epic Games訴蘋果商城抽傭案為例,加州地區法院通過對“相關市場”的界定駁回了Epic有關蘋果商城壟斷的主張,認為“雖然蘋果在數字移動游戲交易領域擁有超過55%的可觀市場份額和極高的利潤率,但僅憑這些不能說明蘋果存在壟斷行為。蘋果并未設置進入壁壘,或采取了減少相關市場上產出、抑制創新的做法。成功并不違法。反壟斷法保護的是競爭而不是競爭者。”駁回Epic反壟斷訴求之外,法院要求蘋果不得阻止開發者采取外部鏈接、按鈕或其他引導性用語來引導用戶使用第三方支付,意味著法院不認可蘋果商店在支付交易環節的反競爭行為,但并沒有質疑抽傭行為本身以及傭金率的合法性,更沒有據此認為蘋果壟斷。隨著韓國、歐盟等越來越多的國家/地區要求平臺放開第三方支付,谷歌、蘋果已在分市場、分步驟進行政策調整,Epic訴蘋果案后續將不再值得期待,美立法側《開放APP市場法案》即便后期有所推動,也大概率不會超出韓、歐立法水位。綜合韓、歐、美三地圍繞應用商店的立法、司法實踐來看,三地司法觀點接近,其對數字平臺壟斷認定慎重,均反對以“反壟斷”來扮演仲裁者或庇護者角色。
(二)分析判斷
美數字平臺反壟斷聲勢日隆,有特定的時代因素與社會背景,非單純的經濟或法律問題。2016年以前,對數字平臺規模、市場行為質疑的聲音較少,傳統芝加哥學派所主張的消費者福祉論和可競爭市場論有相當大的市場,而主張關注市場結構、競爭過程以及更多政府干預的“新布蘭代斯主義”興起,則有特定的時代背景。2018年以來,沃倫、桑德斯等進步派民主黨人,效仿2016年依靠身份政治和對華競爭作為政綱的特朗普,抓住過去30年美中產階級在金融、科技兩波全球化的進程中被日益邊緣化的痛感,將反對全球布局的大型數字平臺市場勢力與進步派民主黨人主張的“平等主義”敘事相掛鉤,把數字平臺與生物制藥、軍工聯合體相提并論,提出“拆分臉書”,并在2020大選季反復翻炒。2020年10月,眾議院民主黨人主推的《數字市場競爭調查報告》發布,將“新布蘭代斯主義”引入國會,在價值目標上反對效率優先論,不認可將消費者福祉作為反壟斷的唯一指標,在治理模式上主張拋開機械的反壟斷執法,轉向多方共治以干預數字市場,在用戶協議、消費者保護、數據使用規則等問題上施行共治。該報告成為后續民主黨人提案的主要依據。
提案雜亂交錯、立法推進不順,數字平臺反壟斷始終雷聲大雨點小,根源于立法者的認知差異。隨著沃倫、桑德斯等人在2020大選后淡出,產業和法律層面缺乏支撐、作為選舉動員手段的反壟斷口號后勁不足,但選舉政治對反壟斷這一專業領地的入侵慣性并未消失。拜登執政后,民主黨以微弱優勢控制兩院,這一權力格局便于部分民主黨人繼續引入數字平臺反壟斷提案、甚至憑借黨派優勢闖關司法委員會。然而,表面的流程順暢并不能掩蓋深層的認知分歧:一方面,共和黨人傾向于在既有反壟斷立法框架下加強執法,其此輪立法改革提案也多數聚焦于“機構改革”,始終瞄準執做大做強既有執法機構、確保執法機構政治中立來立法,而即便涉及到實質性立法內容修正,共和黨的核心關切也是通過修法削弱大型社交平臺的內容審查權力,防止其“歧視保守言論”,即共和黨眼中的平臺壟斷,指向的是平臺利用市場地位壓制保守派的聲音,本質上是嘗試用反壟斷的工具來解決平臺內容責任的問題。另一方面,傳統反壟斷法的一些原則在適用數字平臺時固然面臨顯著挑戰,民主黨試圖以“新布蘭代斯主義”重塑數字平臺反壟斷體系,但“新布蘭代斯主義”在指導數字立法方面目前僅有一些未經驗證的碎片化設想,在具體業務場景介入、具體工具選擇方面的可行性和風險性都值得關注,兩黨議員在數字市場領域的市場操縱與價格控制、產業集中與并購限制、跨界經營與非平臺業務剝離、自我優待與歧視等競爭議題上,始終存在顯著認知分歧。
拜登剩余任期,數字平臺反壟斷的緊迫性和可行性將持續下行。中期選舉中,拜登政府此前多輪紓困補貼帶來的現實利益、始終充分的就業數據與穩健的建制派作風,讓民主黨穩住了兩院基本盤。與此同時,民主黨利用墮胎權(高等法院在今年夏天推翻羅訴韋德案刺激民主黨人)等議題,調動中間選民對于特朗普執政期間右翼風格的戒懼,提高了民主黨選民的投票率并成功拉攏中間選民,讓共和黨“紅色浪潮”未如期而至,并為特朗普復出設置了障礙。中期選舉證明,經濟與民主議題,是決定大選走勢的兩個核心要素。集中精力防止經濟走向衰退,防止社會出現顯著的撕裂,符合民主黨的核心利益。新冠大流疫、俄烏沖突凸顯了數字技術和數字平臺的重要性,專注數字經濟的發展效應能夠以較低成本集聚跨黨派支持、服務選舉,而數字平臺反壟斷不僅爭議大,且對內無助經濟恢復,對外無益借力科技巨頭開展國際競爭,還容易讓白宮陷入不必要的府會對立中,難以聚焦其他優先議題,相關政策調整因此缺乏緊迫性。
二、隱私保護:擴大的共識,外向的立法
(一)主要進展
聯邦綜合隱私立法方面。Freedman Consulting的數據顯示,117屆國會(2021年元月-2023年元月)共提出29項提案,其中2021年17項,2022年12項,29項提案中多數為116屆國會(2018年元月-2021年元月)對應法案的重新引入,暫無法案獲得通過。代表性提案/行動包括:①2021年3月,民主黨參議員Schatz重新引入2018年《數據保護法》(DCA);②2021年4月,共和黨參議員Moran重新引入2020年《消費者數據隱私和安全法》(CDPSA),強調聯立法優先權,并為FTC擴權;③2021年7月,參議員Wicker重新引入2020年《制定美國框架以確保數據訪問、透明度和責任法案》(SAFE DATA Act);④2021年11月,共和黨眾議員(Rodgers & Bilirakis)提出一攬子立法路徑設想;⑤2021年11月,民主黨眾議員(Eshoo & Lofgren)重新引入2019年版《在線隱私法》(OPA),主張創設用戶數據權利,建立專職數字隱私機構;⑥2021年11月,民主黨參議員Cantwell重新引入2019年版《消費者在線隱私權法》(COPRA);⑦2022年6月,兩黨議員(Pallone & Frank & Wicker)提出《美國數據隱私和保護法案》(ADPPA),強調受管轄實體的“忠誠義務(Duty of Loyalty)”;⑧2022年9月,白宮舉行技術平臺聽證會,針對隱私收集、使用、轉移、保存以及定向廣告提出原則性要求,特別強調對地理、健康等敏感數據的保護。
州綜合隱私立法方面。聯邦立法的遲滯凸顯了州立法的迅速。116屆國會以來,34個州的立法機構提出70余項隱私保護法案,截至目前,加利福尼亞州、科羅拉多州和弗吉尼亞州出臺了正式的綜合性隱私保護法。雖然聯邦立法和州立法之間存在競爭關系,但既有聯邦主流提案基本能夠呼應現有州法,至少做到相違。后期的角力,關鍵在于將兩者“水位”對齊,為聯邦優先權的適用劃出范圍。
執法與司法方面。機構建設:國會一直積極嘗試為隱私保護的主要聯邦執法機構FTC增加人力、資金預算,但由于聯邦綜合性隱私立法本身推進不暢,被納入其他類型綜合立法的涉隱私條款又可能因為綜合立法擱置而無法推進,導致該目標一直沒有落地。去年9月,民主黨隱私立法領軍人物 Cantwell提出的向FTC撥款5億美元用于加強用戶隱私保護提案曾被納入拜登政府力推的《重建美好未來》法案,后隨《重建美好未來》的擱置而擱置。執法與司法案例:FTC依據聯邦《兒童在線隱私保護法》(COPPA),對游戲公司Epic Games在沒有通知父母或獲得可核實的父母同意的情況下收集13歲以下兒童個人信息提起民事訴訟,2022年底,Epic Games同意支付2.75億美元的民事罰款來與FTC和解。執法規則:與反壟斷領域相似,聯邦立法遲滯的情況下,FTC考慮自身來制定或擴大既有隱私執法規則。2021年7月,在拜登政府頒行的促進競爭行政令中,其中一個角度即為要求“FTC通過制定規則來解決可能損害競爭、消費者自主權和消費者隱私的不公平數據收集和監控行為”,2021年9月,參議員Blumenthal領銜8名參議員致信FTC主席可汗,希望“制定消費者數據保護規則”。我們認為:與在反壟斷領域開展規則制定面臨巨大阻力不同,FTC在隱私保護制定規則得到了行政部門和國會更多的支持和默許,這將與日漸擴大的國會立法共識形成良性共振。
數據跨境方面。斯諾登事件后,2016年生效的美歐《隱私盾協議》升級了傳統的《安全港協議》,不僅保障商業語境下的美歐個人數據跨境流通安全,還強調政治與執法語境下的個人數據跨境安全,賦予數據主體更多的控制權,限縮行政權力。2018年歐盟《通用數據保護條例》(GDPR)對公民隱私采取“屬人+屬地”雙重管轄,其第48條規定,歐盟以外的行政主體要求轉移歐盟范圍內的個人數據時,須以國際協議作為支撐,歐洲數據保護委員會(EDPB)認為,只有出于“保護生命或身體完整性受到威脅的個人重大利益”目標,《澄清域外合法使用數據法》(簡稱‘云法案’)才不與GDPR沖突。2020年7月,歐盟法院因Schrems II案,判決認為美情報機構執法“不可控”,歐洲公民缺乏救濟渠道,隱私盾協議無效。拜登執政后高度重視歐洲盟友關系,著手美歐數據跨境信任重建。2021年3月,美國會研究局提出包括“總統行政令、訂立外交條約和聯邦立法”三種解決方案,同年8月,布魯金斯學會呼吁加速聯邦隱私立法以重構美歐數據跨境信任,美歐跨大西洋貿易技術委員會(TTC)機制下美歐數據跨境部長級談判加速,2022年3月,在前期部長級溝通基礎上,拜登訪歐期間與歐委會主席馮德萊恩聯合宣布“就新的跨大西洋數據隱私框架達成原則性協議”。作為對3月原則性協議的落實,拜登10月簽署行政令《關于加強美國信號情報活動保障措施的行政命令》,要求美國基于國家安全目標開展信號情報活動時候務求“必要和相稱”,美國家情報辦公室(DNI)將負責監督情報行動并受理行政投訴,同時成立獨立的數據保護評估法庭以提供救濟機制。12月13日,歐委會啟動通過《歐盟-美國數據隱私框架充分性決定》的程序。
美歐之外,2022年4月,美國、加拿大、日本、韓國、菲律賓、新加坡、澳大利亞和中國臺北宣布組全球CBPR機制,事實上將AEPC旗下的跨境流通機制單列,排除了中俄等國。
(二)分析判斷
2018年以來,盡管美聯邦層面綜合性隱私立法幾番山雨欲來,但基于多種因素,我們始終相信立法將“遲到”、“溫和”,116-117屆國會的立法進展,印證了我們此前的判斷。然而,沒有立法并不代表“毫無進展”,過去4年進展不順也不意味著未來4年仍將“高開低走”。歷經黨派輪替,我們認為:未來4年,聯邦立法雖將繼續面臨挑戰,但立法時機趨于成熟,存在走出黨爭周期、迎來結構性立法的可能性。依據包括:
117屆國會提案“量減效增”,兩黨共識趨于擴大。美聯邦綜合隱私立法大方向始終明確:確立個體數據權利、明確義務主體責任、建立有效執行機制,分歧主要在執行:聯邦立法是否享有優先權、是否允許公民個體提起訴訟、是否另設隱私保護機構。分歧牽涉聯邦與州的權力關系、發展與監管的平衡以及聯邦部門間利益,總的來看:共和黨人承認隱私保護,更看重產業發展,因此主張低限度立法,主張聯邦立法優先以防止各州自行其是,對個體訴訟權持保留態度以防權益濫用,以此降低企業合規成本;民主黨人總體上更重視隱私保護,其進步派觀點激進,主張完全的個體訴訟權和各州立法權,不同意聯邦優先權,溫和派兼顧產業利益,立場折中。116屆國會立法由民主黨主導,提案分歧集中在民主黨內,共和黨的態度是“不參與、不接受”。117屆國會共和黨人開始參與立法,其主張與民主黨溫和派“有限的聯邦優先”和“有限的公民訴訟”逐步靠近。因此,盡管117屆國會提案總量下降且新瓶裝舊酒,分歧也并未完全消除,但在全球已有145個國家/地區通過全面隱私立法的當下,對于淪為隱私賤民(privacy pariah)的擔憂,疊加民主黨進步派這一攪局者淡出后兩黨共識的擴大,“未來1-2屆國會可能立法成功”。
立法將跨越黨爭周期,迎來結構性機會。以ADPPA、COPRA等代表性法案雖未落地,但從內容看,立法已跨越黨爭周期,回歸隱私基本面,所映射出的立法趨勢包括:①監管與發展平衡方面,各方對個體數據權利、義務主體責任無根本分歧,無非是權利與義務的種類多寡,ADPPA、COPRA等雖顛覆了傳統隱私法“通知-選擇”(notice and choice)范式而主張更嚴格的“數據忠誠義務”(data loyalty right),但均對“忠誠義務”進行限縮性解釋,數據處理活動的自由度和數據價值釋放的基本取向沒有改變。②執行爭議方面,不受約束的公民訴訟權或聯邦優先權落地概率不大,ADPPA模式或成主流方案,即承認私人訴訟權,又以起訴時間、訴訟程序和損害賠償范圍限制來限縮該權,承認聯邦優先權,又列出保留情形以銜接部分州法。③個性化方面,一是突出對兒童、青少年等特定群體的權利保護,二是突出對大型數據持有者的特殊限制,強化其告知義務、算法評估義務,三是可能因突發隱私場景觸發立法,如疫情期間的追蹤應用程序信息保護立法、疫苗接種信息保護立法。④數據跨境方面,縱觀世界各國,數據跨境治理往往始于國內隱私保護與數據安全辯論,終于一國的外交與貿易政策。美歐數據跨境齟齬不斷,本質在于斯諾登事件和特朗普執政下美國優先,嚴重沖擊了美歐數字互信,直觀表現為歐盟GDPR與“云法案”形成對撞,即美方基于“云法案”原則上可全球調取數據這一既成事實,威脅到GDPR域外管轄權。美歐都有將自身數據隱私與安全范式推向全球的野心,歐盟范式以人權保護為圓心,客觀上起到對美產業壓制效果,美國范式以產業擴張、數字霸權為根本目標,數據跨境作為隱私立法這枚硬幣的另一面,未來將成為美國的關鍵發力點。
立法需要突破“不必要”障礙。“劍橋分析”重挫民主黨,導致該黨在116屆國會隱私立法中一哄而上,試圖借此約束大型平臺以服務自身選舉,過強的政治意志遮蔽了細節辯論,立法進程因而分歧重重,變得艱難、“不可能”。117屆國會以來,民主黨掌管白宮、兩院,數字立法沖動下降,黨內進步派的淡出亦為兩黨妥協留出空間,立法由“不可能”轉向“可能”,但同時另一阻遏要素“不必要”卻在上升。一方面,受歐盟GDPR輻射,美數字產業整體隱私水準提升,加之國會聽證、提案頻繁,州立法四面開花,執法、司法動作高發,業界如履薄冰,4年來未再出現類似“劍橋分析”級的隱私弊案,外部形勢倒逼立法的緊迫性降低。另一方面,疫情后線上活動增加理論上應加速包括隱私保護在內的數字立法進程,但事實上,無論美國還是歐盟,疫情立法的優先和2022年以來中美競爭、俄烏沖突消耗了過多行政和立法資源,數字立法被邊緣化。著眼未來,歐盟數字治理體系日臻完善,布魯塞爾效應將持續外溢,世界經濟震蕩下行、預期轉衰壓制市場表現,巨頭市值下滑,“市場勢力”縮減,美聯邦隱私立法“排期”將面臨“不必要且不緊急”的擠壓。
三、平臺責任:遙遠的“守門人”,有限的平臺責任
隨著平臺技術和場景的變遷,以歐盟《數字市場法》(DMA)和《數字服務法》(DSA)為分水嶺,數字平臺(尤其是超大型平臺)的責任呈復雜化、直接化特征。從責任構成看,公平競爭、非法內容審核、隱私保護、消費者權益保護,均可被視為廣泛意義上的平臺責任;從責任性質看,美1996年《通訊規范法》和歐盟2000年《電子商務指令》在內的各國立法,普遍為平臺構建了以“通知-刪除”為核心的平臺責任模式,本質上是避風港機制,平臺無須積極履行第三方義務,只要接到通知后及時刪除違法內容即可,DMA、DSA雖未加重平臺的第三方義務,但顯著加重平臺本身的直接責任。作為觀察平臺責任的兩大主要場景,美國在社交網絡與電子商務領域,平臺責任立法與司法也在逐步演進,但歐盟式一攬子平臺責任規制路徑,并未在美國發生。
(一)主要進展
場景1.1:社交平臺責任立法。如果說此輪美國隱私保護立法始于2018年“劍橋分析”給民主黨帶來的巨大挫敗感,那么此輪美國社交平臺責任立法改革山雨欲來,則源自特朗普時代激烈黨爭與巨大的民意撕裂互相裹挾。這場裹挾,在2021年初特朗普推特因國會山沖擊事件被禁言之后達至頂峰,社交網絡成了兩黨必爭之地,與平臺內容責任相關的230條款成為了這場爭奪的關鍵。2021年初,我們曾分析了兩黨對于230條款改革的訴求:①共和黨認為,平臺過度審查、壓制保守主義言論,要求清楚列明平臺可自由裁量的內容種類,以防保守主義言論落入“其他不正當信息”項下遭打壓。若不清楚列出,則平臺不享有230(c)(2)(A)款賦予的“干預自由”。②民主黨認為,平臺放縱白人至上、反移民等種族言論、仇恨言論,要求平臺更積極地“基于善意”處置“淫穢、暴力、騷擾或其他不當信息”,否則就不能享有230(c)(1)款賦予的“不干預的自由”。基于①、②,我們當時判斷:③法律中“善意”的標準,當下依然是符合民主黨審美的,讓“善意”的尺度模糊化,讓“其他不當信息”無法被窮舉,是有助于民主黨選舉利益的,因此在民主黨控制白宮和兩院的情況下下,230條款改革難以發生。④可能的改革,或類似于2018年《禁止為性販運者提供便利法案》頒行后,性交易被排除出平臺內容責任豁免體系,未來,兒童性虐、恐怖主義也可能被排除出豁免體系。值得注意的是,這一立法改革趨勢,并不意味著平臺“干預的自由”被窮舉,而是意味著“不干預的自由”受到限縮。
據Freedman Consulting統計,117屆國會,聯邦層面有關內容審核和自由言論相關的平臺責任提案,2021年為54個,2022年降至5個,2021年提案數多,與年初國會山沖擊事件余波有關,而隨著特朗普效應淡出,國會對這一議題的關注下降,2022年提案數驟降。中期選舉后,控制眾議院的共和黨,出于對平臺歧視保守主義的不滿,大概率還會發起新一輪修法要求。
場景1.2:社交平臺責任司法。Gonzales v.Google案是近年來的典型司法案例。原告提出,谷歌旗下社交平臺YouTube推薦ISIS內容,與Nohemi Gonzalez在2015年一場恐怖襲擊中喪生有關聯。此前,地區法院與上訴法院均以230條款為依據,判決谷歌無需為托管內容(hosting the content)擔責。原告上訴,最高法院定于今年2月聆訊該案。美司法部此前曾建言,“雖然230條款豁免了平臺必須屏蔽恐怖主義內容的責任,但并未豁免‘使用算法進行有針對性地推薦’的責任,上訴法院判決時沒有考慮到這一點,建議最高法院不要聆訊,而應由上訴法院重審”。司法部意見代表了一種思路,即進入算法時代后,平臺適用230條款的環境,已經發生變化。傳統討論平臺內容責任的場景,是平臺對用戶發表的言論、信息的裁量,而建立在個人數據收集與分析基礎上的算法推薦,雖然沒有改變內容本身,但“渠道即權力”,定向推、強推或輕推,都將左右信息的最終影響力,而這一左右與潛在侵權之間的邏輯難以論證。因此,越來越多的立法主體傾向于歐盟DSA模式:不僅以侵權作為事后監管的抓手,且通過賦予平臺直接責任,規范內容審核、算法透明、反暗黑模式、提供拒絕推薦選項等,完善平臺治理,盡力提前避免侵權的發生。
場景2.1:電商平臺責任立法。2022年12月,涉平臺消費者權益保護的《告知消費者法案》(Inform Consumers Act)被納入《2023財年綜合支出法案》,順利立法,將于今年6月27日生效。法案對平臺提出了信息收集、審核、披露以及向消費者提供報告渠道等核心義務:①平臺收集高銷量第三方賣家(過去兩年內連續一年產生200筆及以上交易,且總收入超過5000美元)的賣家名稱及身份證明、銀行賬戶、聯系信息和稅務識別號。②年營收超2萬美元的高銷量第三方賣家,需向消費者披露賣家名稱、地址和聯系方式(家庭街道地址、私人電話除外)。③平臺向消費者提供報告機制。執行層面,立法享有部分聯邦優先權,FTC與州檢察長均有執法權。比對新舊版本發現:①為高銷量第三方賣家新增年營收2萬美元的信息披露義務閥值;②在線平臺收集賣家信息的時限由2天延長至10天,審核用戶信息的時限由3天延長至10天;③明確聯邦優先權,降低在線市場與商家的合規成本。
《告知消費者法案》通過之時,全美有20個州正在同主題立法,其中17個州法與聯邦法類似,3個州法嚴于聯邦法,13個州已立法通過(圖表2)。從立法背景看:告知消費者“立法潮”的出現,一方面有來自監管者對線上銷售的被盜、假冒和危險消費品執法的需要,另一方面也有來自沃爾瑪、李維斯等大型實體零售商和制造商對于加強知識產權保護的訴求。從推進過程看:立法順利推進,根源于法案要求實際已是在線市場的通行做法,立法只是將通行做法落于文本,既回應大型零售商、制造商及執法者訴求,又未對在線市場與賣家構成額外沉重負擔。從未來執行看:在州法已四面開花情境下,聯邦立法優先權的確立,防止了各州水位不一導致高合規成本,確保“聯邦統一大市場”。從內外協同看:消費者告知并非美歐數字博弈的關鍵,且歐盟DSA就消費者告知也提出了明確且更為嚴苛的要求,聯邦《告知消費者法案》出爐有利于擴大美歐數字共識。總的來看,《告知消費者法案》的成功突圍并非偶然,它是美國(數字)立法博弈過程的典型呈現,也可以作為評估聯邦反壟斷、隱私立法走勢的參考。

場景2.2:電商平臺責任司法。2021年前后,美消費者產品安全委員會(CPSC)發現亞馬遜平臺上存在涉人生傷害風險的商品,如不合格的一氧化碳探測器、兒童睡衣和吹風機。事件爆出后,亞馬遜第一時移除商品并在CPSC不知情的情況下,告知已購消費者商品存在安全風險并以禮品卡方式向已購消費者退款。CPSC隨后施壓亞馬遜,希望后者召回商品。2021年5月,亞馬遜致信CPSC,提議“召回倡議”(Recall Pledge),呼吁所有第三方在線電商平臺承擔商品召回義務,并表態“此舉雖超出法定義務,但為了創造更為安全的購物環境,愿帶頭簽署倡議,對在亞馬遜Marketplace售賣的FBA商品與非FBA商品承擔召回義務”。2021年7月,CPSC發起行政起訴,要求亞馬遜作為商品分銷商(distributor),承擔召回在Amazon Marketplace銷售的潛在危險商品的責任。亞馬遜自認為第三方物流商(third-party logistics provider),而只有制造商(manufacturer)、零售商(retailer)和分銷商(distributor)才負有召回義務。CPSC認為,亞馬遜FBA模式下“貨物預先進倉,用戶下單后再交付”等商業操作,導致其已不僅是第三方物流商,而構成了分銷商。亞馬遜對此不予認可,但地區法院判決中支持了CPSC的說法。值得注意的是,美國各州對類似案件判處并不一致(圖表3)。

(二)分析判斷
美國拒絕拒絕將平臺責任“守門人化”、“打包化”,繼續在“避風港”框架下討論平臺責任的范圍與多寡,為監管鎖定了發展之錨。發端于傳播學的“守門人”理論被引入歐盟數字治理,經DMA落地為法律概念,核心是限制守門人的數據權力,解決守門人通過數據優勢阻礙競爭的現象。DMA之外,DSA雖未采納“守門人”概念,但對超大型在線平臺(VLOP)提出高達27項義務,含括了隱私保護、消費者保護、虛假信息打擊等等。DMA與DSA都加重了超大型平臺的平臺責任,但這一責任在性質上屬于平臺的直接義務而非第三方義務,各國仍然堅持對平臺經濟的基本定性以及避風港原則,避免套用第三方義務限制平臺經濟發展。
2020年10月,民主黨主導的《數字市場競爭調查報告》和隨后據此提出的多項反壟斷立法提案,照搬了DMA“數字守門人”制度設計。同時,多項聯邦隱私保護提案提及“忠誠義務”,這近乎將“數字守門人”理念引入隱私立法,即便與歐盟相比,也屬超前。但從多項反壟斷提案無果而終、多項隱私法案中“忠誠義務”有名無實來看,在公平競爭與隱私保護領域,“數字守門人”在美國從理念落地為法律概念,將遙遙無期。而在平臺責任領域,DSA的27項平臺直接責任,正被類似《告知消費者法案》這樣的立法一一承接,即美國拒絕出爐一個類似DSA的一攬子法案,而是成熟一項、落地一項。以上表明,基于產業發展和國家間競爭目標,當下美國對平臺責任的界定仍然是保守且具體的,不會簡單套用“守門人”規制思路。事實上,即便是DSA,其立法思路也并非否認避風港原則,而是在承認后者的前提下跳出后者,主張在更大范圍內,基于必須與可能的原則,將平臺技術能力轉化為系統的綜合治理能力,其不可能也無法完全替代避風港原則。我們再回到Nohemi Gonzalez案,美司法部觀點接近DSA,問題在于美并無對應立法,且即便有此立法,只要平臺盡到“提升推薦系統透明度”義務(如解釋ISIS類內容的推送策略,是否推送、推送人群、推送強度等)或履行“不基于用戶畫像推薦”選項義務,推送行為與最終傷害之間的關系,仍然難以清楚厘定。美司法部也正是看到這一點,才只是建議高院發回重審,而未表態谷歌是否需要擔責。我們認為,Nohemi Gonzalez案最終依然繞不開平臺是否只是需要基于“通知-刪除”原則及時處置ISIS類信息這一原點,這恰恰又落入了230條款或歐洲電子商務指令項下,而DSA、DMA并未顛覆這一初始規則,只是對平臺審核透明、報告機制、外部檢查機制、算法透明、可選不推薦提出了更為嚴苛的要求。Nohemi Gonzalez的解法,恐怕還是以類似將性交易排除出平臺內容責任豁免體系的路徑,對恐怖主義類內容立法。
平臺責任的界定,司法將先于立法,產業將先于政策,230條款改革前景黯淡。Gonzales v.Google以及CPSC訴亞馬遜案,折射了當下復雜的互聯網中介服務業態與最初避風港原則的適配性問題,即在社交平臺領域,普遍的算法推薦是否應當推定為對內容免責權利的稀釋?在電商平臺領域,平臺對于交易環節全鏈條的參與,還能不能繼續享受作為信息托管者的豁免?在司法與立法關系上,司法走在改革前:Gonzales v.Google案已引起最高院的關注,多個共和黨州也已多番出現法院判決平臺要為內容負責繼而被上級法院推翻的情形,但立法始終原地踏步。同理,相比于法院對亞馬遜“分銷商”身份的認定,《消費者告知法案》中所提的責任并不過分。在產業與政策關系上,產業走在政策前:盡管230條款尚在,臉書2019年以來即已重金投入內容安全體系的建設,盡管立法沒有要求電商平臺履行召回義務,各州判例也都不一,亞馬遜這兩年明顯加大了商品召回力度。230條款改革前景黯淡:2024年大選將近,共和黨大概率在國會和執政州兩個層面,分別推動有關平臺責任的立法,對TikTok等涉內容與意識形態類互聯網社交產品構成較大監管壓力。但民主黨把控白宮和參議院,這一權力分配格局決定了修法仍將“左右為難”;同時,中期選舉證明選民關心就業和福利,擔憂特朗普主義回潮,阻擋了共和黨“紅色浪潮”,這與德桑蒂斯在共和黨內的崛起相呼應,暗示選民對于風險的厭惡和溫和派力量的回歸,這也會對230條款改革構成牽制。
四、數字技術、數字產業與數字貿易
疫情暴露出國家間經濟深度依賴給供應鏈安全與韌性帶來的挑戰,疊加大國競爭與俄烏沖突刺激,美經濟思潮趨于保守,對內發起以本土科技制造為核心的產業政策,對外踐行安全為先的經濟外交,對盟友搞友岸外包、“小全球化”,對非盟友以出口管制、投資審查、制裁、供應鏈審查以實現商品斷供、技術脫鉤、制造斷鏈、人才斷流。
美國這一總體經濟政策體現在數字領域,則表現為過往由歐盟主導并外溢至美的有關公平競爭、隱私保護、平臺責任等傳統數字治理議題,一定程度上出現了退潮,而對半導體、人工智能、量子技術等“新興關鍵技術”及其背后產業的關注在升溫:①在內部,數字技術和數字產業提升類、發展類議程,替代了傳統偏治理類、監管類的約束型議程,占據了主要聯邦立法資源;②在外部,行政部門通過渲染地緣挑戰,經跨大西洋技術貿易委員會(TTC)、芯片四方聯盟(Chip4)等雙/多邊機制,引導數字政策域“脫虛向實”,重心從過往的“數字治理競爭”轉向“數字技術/產業合作”。我們看到,美數字政策正日益與科技政策、產業政策相融合,成為其國家安全戰略中的重要組成部分,成為國家間競爭的核心領域(圖表4)。

(一)數字技術
《2022年美國國家安全戰略》(NSS)認為,“未來十年關鍵和新興技術將重塑世界”,“技術”超過“民主”成為該版NSS中的第一高頻詞。拜登政府數字技術政策可從兩大維度予以觀察:其一,技術類型,主要有半導體、人工智能、量子計算等;其二,政策類型,主要有出口管制、投資審查、制裁、供應鏈審查等。
場景1:半導體技術。拜登上任之初發起的供應鏈百日評估中提到,美國在全球的半導體制造份額從20年前的37%下降到現在的12%,亟待改善。從半導體行業流程看,拜登政府在設計、制造、后端ATP、材料、制造設備這五大半導體行業的關鍵環節,均采取了一些限制措施,趨勢看芯片制造是美國政府未來將持續發力的環節,除管制制造技術、設備、材料之外,不排除有更多的國產芯片制造廠商、整機廠商被列入出口管制清單,被限制取得美國技術和設備等。從半導體類型看,在CPU、GPU、FPGA和ASIC等不同類型芯片中,CPU技術早已在“瓦森納安排”下的軍民兩用物項清單中,而摩爾定律已近極限的當下,通過采用不同類型指令集和體系架構的計算單元組成系統的計算方式來提升處理性能的異構計算方興未艾,正在成為美管制重點。如美國對華出口管制清單中FPGA曾一度被豁免,但這一豁免在2020年6月被取消。再如自2022年8月以來,美對高端CPU芯片規制越發嚴格,10月美商務部BIS“芯片新規”限制美原產先進GPU芯片出口中國,其他國家、地區產先進GPU芯片如生產過程中使用了特定美國技術,也被要求許可證。AISC系特定用途定制芯片,與管制清單中重點管控“general purpose”為主的通用芯片存在差異,目前尚無顯著信號顯示管控會在短期內落地。此外,隨著硅光技術的發展,硅光芯片技術是否需要被管制也有越來越多的討論。
場景2:人工智能(AI)技術。AI技術為2018年美商務部根據《2018出口管制改革法》(ECRA)最早提議的14類新興與關鍵技術定義之一,受到美國朝野格外關注。但鑒于機器學習、自然語言處理、計算機視覺、音視頻處理技術等AI技術的廣泛發展和應用,如何界定技術管制的參數和邊界成為難題。近年來,美頻繁基于人權等理由將AI領域的中國公司列入實體清單,但實際技術管制動作并不多,主要還是 2019年地理空間圖像分析軟件被列入管制技術清單。2021年5月10日,歐理會通過《歐盟兩用物項出口管制條例》,以人權為理由對“網絡監控”類產品和技術實施出口管制,歐盟條例雖未列明具體技術類別,但部分AI技術可能落入這一范疇。不排除美未來借鑒歐盟做法,將部分AI技術列入管制清單,或基于應用場景來界定管制的AI技術,如生物識別、語音克隆、深度偽造、聲面紋識別等技術存在一定的被管制風險。
場景3:量子技術。與AI技術相類似,量子技術同為2018年美商務部根據ECRA最早提議的14類新興與關鍵技術之一。拜登政府最新《關鍵和新興技術國家戰略》中,列出的關鍵新興技術(CET)也含括量子信息技術,包括量子計算、量子器件的材料/同位素和制造技術、后量子加密、量子傳感、量子網絡。2018年底,時任總統特朗普簽署了《國家量子計劃法案》,提出了為期10年的國家量子計劃。2022年12月,拜登簽署《量子計算網絡安全準備法》,要求管理和預算辦公室(OMB)向國會發送年度報告,回應解決政府所面臨的后量子密碼學風險的策略。目前,基于后量子、量子安全、量子對抗的非對稱加密算法以及量子密鑰分配作為信息安全類技術,已被列入管制清單,部分用于量子芯片研發的器件也被納入管制。其它量子計算技術目前尚未被列入管制,但后續發展態勢難料。由于量子技術研發設備以歐洲企業為主,美國與歐洲聯盟成為了必選項。
工具1:出口管制。傳統觸發出口管制的主要是人權和軍事,2018年ECRA頒行后,立法主要服務以經濟和技術競爭為代表的大國博弈,管制對象從傳統聚焦軍事安全到日益重視經濟安全和科技安全。受此影響,當下基于傳統的《國際武器貿易條例(ITAR)》和《美國軍需清單(USML)》的管控已經被較少被討論,民用與兩用物項管控日漸主流。美《出口管理條例(EAR)》項下《商務控制清單(CCL)》不斷擴容,工具包括實體清單 (Entity List)、未經核實清單(UVL)、軍事最終用途/用戶清單 (MEU)等等。美出口管制有兩大趨勢值得重視:
管制清單泛化。2020年12月,美商務部修訂《出口管理條例》第774.21節的規定,新增對華MEU(軍事最終用途/軍事最終用戶)出口管制限制,瞄準中國“軍民融合類企業”。擴充后的MEU清單將軍事最終用戶分為兩類:第一類是軍事組織,第二類是包括其他任何試圖支持法律規定的軍事最終用途的個人或實體(如涉及軍事活動的政府組織或國有企業)。第二類定義使軍事最終用戶的范圍模糊化,且MEU清單為“非窮盡式”清單,即只要符合MEU標準,即便目前不在MEU清單上,也可能受到限制。相比于實體清單“作為結果的確定性”(向實體清單上的企業/個人出口物項需要許可),MEU清單具有“過程中的不確定性”,其試圖以一種貫穿交易流程的“謹慎義務”,去間接達成管制意圖。以美商務部9月對英偉達、AMD先進制程GPU下達出口管制指令為例(10月7日半導體新規以前),即便相關客戶并不在BIS公布的MEU清單上,但此類企業客戶的業務范圍是否可能最終涉及軍事最終用戶或軍事最終用途,則需要美出口企業“審慎酌定”,一旦出口企業無法“確信”,美商務部有關型號、類別的通知,則具有了“行政指導意義”,美企對被點名物項的出口將趨于保守。
管制技術擴容。ECRA頒行后,美商務部一直在擬制“新興和基礎技術清單”。最初,清單曾聚焦“生物、AI、機器人、監控”四個領域,后不斷擴容,含括了通信、AI、半導體、無人機、監控、網絡安全、超算等領域。2022年5月以來,美商務部決定不再區分“新興”與“基礎”,而直接命名“1758條技術”,加快管控落地。商務部新興和基礎技術清單之外,美國國家科學與技術委員會(NSTC)制定的“關鍵與新興技術清單”(critical and emerging technologies,CETs),也存在成為出口管制參考依據的可能性。
工具2:投資審查。2018年美《投資現代化法案》(FIRRMA)頒行,美外國投資委員會(CFIUS)收緊對關鍵技術、關鍵基礎設施和敏感個人數據(簡稱“TID行業”)三大領域的投資審查。2022年9月,拜登簽署行政令《確保美國外國投資委員會在審查外資風險時充分考慮國家安全風險》,希望CFIUS加強在微電子、人工智能、生物技術與生物制造、量子計算、先進清潔能源和適應氣候變化技術等領域的審查。美投資審查有兩大趨勢值得重視:
TID投資難度加大。關鍵技術投資方面:限制性技術投資類別或將對標ECRA項下技術出口管制規則中的技術類別,CFIUS審查的“關鍵技術”與BIS厘定的“新興與基礎技術”,將逐步合流,不排除最終直接體現為ECRA項下的“1758條技術”;關鍵基礎設施投資方面:FIRRMA明確給出的領域限制至少涵蓋電信、能源、交通、金融、國防等領域,隨著拜登政府有意將供應鏈審查常態化,未來美關鍵基礎設施投資要求將越發細化;涉個人敏感數據投資方面:“100萬美國人敏感個人數據”門檻偏低,投資企業從規避后期不確定性風險的角度出發,大概率選擇“應申請盡申請”。
反向CFIUS箭在弦上。特朗普時代,美國朝野已在醞釀反向CFIUS機制,意圖在審查入境美國本土資本投資之外,為美國資本投資特定國家或地區的交易建立廣泛的審查機制。拜登執政后,以沙利文為代表的國家安全派和部分國會議員力推該機制,參議員John Cornyn、Bob Casey要求在美貿易代表處下設立類似CFIUS的美國對外投資審查委員會,審查醫療、國防、能源、高科技領域的對華供應鏈投資,提案借競爭法案闖關未果后,兩黨議員在2022年6月正式提出《2022國家關鍵能力防御法案》(NCCDA),希望成立類似于CFIUS的國家關鍵能力委員會(CNCC)來審查海外投資。目前,NCCDA未被納入2023年《國防授權法》,但2022年12月通過的1.7萬億美元撥款法案,明確鼓勵商務部、財政部成立類似機制。反向CFIUS機制幾番遇阻,一是因該立法背離了長期以來美技術、資本全球化布局的傳統,二是因緊迫性不強,即龐雜的技術出口管制和制裁,已經起到了引導美資的效果,三是因時機不成熟,即在無盟友承諾的情況下,美資退出相關市場無異于將機會拱手讓出,于商業利益不符。從趨勢看,俄烏沖突和大國博弈的演變擴大了構建反向CFIUS機制的共識,未來該機制與出口管制與制裁的協同、盟友間協調、最終劃定審查的范圍、補償機制,將決定機制是否能夠最終落地。
工具3:制裁。清單包括①特別指定國民與禁止人員名單(SDN),以及②非SDN中國軍事綜合體企業(Non-SDN MIC)。美制裁有兩大趨勢值得重視:
SDN制裁目前依然收斂于國家安全與外交利益軌道,但美國朝野有擴大SDN制裁適用的沖動。一方面,因人權問題觸發SDN制裁的頻率在加快,隨著所謂《維吾爾強迫勞動預防法》(UFLPA)進入執行,中國部分行業面臨的涉人權問題供應鏈風險加大。另一方面,被擱置的美《創新與競爭法案》,曾建議將SDN制裁適用至貿易秘密竊取、網絡安全破壞等領域,但我們認為這兩大因素觸發SDN制裁的概率,中短期內將維持低位。
Non-SDN MIC制裁存在擴大化傾向,且可能與出口管制相呼應。Non-SDN MIC源于2020年特朗普《關于應對源自為涉軍企業融資的證券投資的威脅的行政令》(13959號),行政令禁止對35家“中國涉軍企業”投資。拜登執政后發布《關于應對利用證券投資資助某些中國公司威脅的行政令》(14032號),將“涉軍企業”修正為“中國軍工復合體(military-industrial complex,簡稱MIC)”,修改后清單包括59家企業。值得注意的是,雖同為廣義上的制裁手段,作為出口管制工具的實體清單、軍事終端用戶清單指向物項,影響企業供應鏈,Non-SDN MIC則指向金融,影響企業投融資而不影響供應鏈。兩類工具共通之處在于均與“軍民融合”相關,或形成呼應。美國家安全事務助理沙利文早在2021年即曾建議,將“涉軍清單”擴大到所有的中國新興初創技術企業,行業包括半導體、人工智能、人臉識別、生物制藥、健康醫療、能源和國防等,手段包括升級出口管制和投資限制。
工具4:供應鏈安全審查。供應鏈審查是對美產業韌性的一次系統評估,最終解決韌性與安全問題,依然離不開前述三項工具。特朗普任內即已開始供應鏈審查,先后發布涉“電力系統設備”、“信息通信技術與服務(ICTS)”、“無人機”三大領域行政令。拜登政府在2021年2月即頒行行政令,要求100天內對包括藥品、稀土、半導體及大容量電池在內的4類美國關鍵產品供應鏈風險完成審查,1年內對包括國防、公共衛生、信息和通信技術、能源、交通運輸、農產品和糧食生產在內的6大重點行業進行供應鏈審查。行政令還要求將關鍵產業鏈移回美國國內,并與盟友商定可替代的供應鏈方案。包裹在“供應鏈審查”項下的出口管制、投資審查、制裁工具體系日益完善和制度化,將顯著提升美經濟外交的確定性,提升對于盟友的粘性和約束。
(二)數字產業與數字貿易
對以平臺經濟為代表的優勢數字產業領域,美國并無產業政策。2022年美國會通過的《芯片與科學法》《削減通脹法》兩大產業政策立法,本質是將提升數字技術領先優勢(半導體、先進清潔能源和適應氣候變化技術)與擴大產業規模合二為一,立法中既有鼓勵基礎數字技術研發的資金配置,也有鼓勵產業回流的稅收優惠措施(圖表5)。有關拜登政府的產業政策,相關研究報告已經極大豐富,我們不做贅述,本文僅結合美新一屆國會,就拜登數字產業與數字貿易政策趨勢作出預判:

產業競爭將替代貿易競爭,貿易競爭將不主要體現為關稅。對外采取對抗型貿易政策是特朗普的標簽,本土投資、做強科創、制造業回流,則是拜登的心智。過去兩年,美對外經貿競爭朝著“面合作、點打擊”的方向走,“管高(端)不管低(端)、就窄(小切口)不就寬(無差別)”,“脫鉤斷鏈”僅限關鍵技術及敏感供應鏈領域,以技術、制造、貿易全流程的“小院高墻”來排除和壓制對手,在一般性貿易領域則希望再掛鉤(recouple)。競爭方向的取舍,決定競爭工具的選擇,工具相應由特朗普時期的關稅為主,轉向拜登以供應鏈審查包裹下的出口管制、投資審查與制裁為主。以跨境電商領域美2022年初的《進口安全與公平法》為例:該法希望修訂800美金跨境小包裹的關稅免征制度,一度成為可能影響我國中小外貿企業對美出口的重大政策風險。由于跨境電商有利抑制美國通脹、有利選民利益,法案始終未獲通過,未來通過性也將維持低位,但值得注意的是,該法希望將特定經濟體排除在800美金的關稅免征門檻之外,理由為“貿易安全”與“貿易公平”,這意味著即便800美金線不調整,我國跨境電商的中大型賣家和平臺也可能因“貿易安全”與“貿易公平”,面臨美執法部門越來越嚴格的審視,這與UFLPA所折射的貿易競爭立法思路如出一轍,對此應有充分認知并妥做應對準備。
兩黨支出偏好有分歧,美產業政策重心或面臨調整,極端排外型產業補貼存在松動可能。2021年以來,民主黨控制參眾兩院,相關產業政策法案大多在共和黨全員反對、民主黨全員同意的背景下涉險通過。若干輪刺激政策后,美聯邦債務已逼近31.4萬億美元上限,后續開支需國會提高債務上限,而新入主眾議院的共和黨人向來傾向削減政府支出、減少市場干預、反對激進加稅,拜登政府再發起大規模財政開支,勢必受到掣肘。同時,《通脹削減法》所映射的新能源產業鏈更多體現了民主黨人的偏好,共和黨執掌眾議院,此類產業政策后續撥款受掣肘風險加大,進口替代預期減弱,相關國家、行業對美出口壓力或階段性釋放。
“競爭”將優先“投資”。拜登政府提出的“投資、競爭、結盟”戰略中,投資方向與黨派偏好相關,且牽涉到冗長的國會立法和后續撥款,存在不確定性,而競爭的四梁八柱已經到位,唯一變量在于行政執行。新一屆國會共和黨人出于2024大選考慮,勢必以債務上限和治理通脹為大旗,壓制拜登政府后續開支沖動,除非出現政府關門、深度衰退跡象,眾議院必死守錢袋子,拜登政策工具箱中,“投資”類工具將受限,將不得不更多依賴“競爭”類工具。美《2022年國家安全戰略》中列出的技術與民主交集處,將成為美對外競爭的關鍵,重點關注半導體、AI、云計算領域面臨的出口管制、制裁、投資審查風險。具體而言:“立法”層面,美商務部或將持續優化出口管制,如豐富管制清單,推動將單邊管制技術加入多邊管制技術清單,高性能計算、人工智能相關企業被管制風險將上升。執法方面,對內提升技術手段、增加執法資源投入、加強聯邦部門間協同,對外突出盟友間協同。美國務院新年伊始即設立“關鍵和新興技術”特使辦公室,“為處理關鍵和新興技術提供外交領導力和戰略指導”。
“在岸生產”將優先“友岸外包”。同樣受“錢袋子”影響,拜登經濟外交將受縛。為服務本黨選舉利益,有限的資源投入將優先“在岸生產”,解決本土就業,印太經濟框架(IPEF)等倡議下的“友岸外包”藍圖,或缺乏可持續資金支持。我們認為,拜登治下的“美國優先”與特朗普時期有本質差別,即便美后續由于缺乏真金白銀的投入,導致盟友疏離和相關機制成員間分歧,此一疏離和分歧,也將大概率是局部、具體而溫和的,不太可能從根本上降低美國在規則層面的協同力,美歐之間也大概率不會重現特朗普時期經典數字博弈場景。未來兩年,IPEF、Chip4等小多邊機制的興衰,也將對CPTPP、DEPA的擴容與走向,帶來影響。
五、結語
回望疫情以來三年美國數字治理:
數字治理,不僅是技術。大型數字平臺因疫情中人們生活線上化的加速而擴張,因疫情紓困下持續的貨幣寬松與財政擴張而膨脹,也因疫情告結后,人們生活重新回歸線下而降速,因貨幣與財政政策走向保守而萎縮。進入2023,在高通脹持續、主要經濟體溫和衰退預期下,巨頭的市值大幅下滑,疫情初期一度火熱的硅谷創業潮、遍地的獨角獸消失不見,大型平臺也出現了大規模裁員。公眾對巨頭的心態也在變化:皮尤研究中心調查顯示,2021年56%的美國民眾相信大型科技公司應當被監管,而這一數據在2022年降到了44%。
治理變革方向可預期,主要挑戰來自于發展。從特朗普到拜登,政治極化雖未遠離華盛頓,但國會中黨派力量的均衡,穩定了監管的預期,降低了政策的不確定性。剛剛過去的中期選舉,選民關心就業和福利,溫和展現出了韌性,美政治天平重向建制派傾斜。未來數字行業的大考,將不來自個別黨派或者議員天馬行空的監管提案,而來自于技術和產業本身是否還能再次突破。
超越GDPR,數字治理進入“全域時代”。數字生活的普遍化,國家間數字技術與產業競爭的加劇,意味著數字治理將突破法律與經濟學視域,超越效率與公平等價值訴求,去承載更為多元的政策目標。當下的全球數字治理博弈,已突破過往美歐間“公平競爭、數據隱私、平臺責任”等傳統平臺治理領域,更含括了半導體、AI、量子計算等“硬數字技術”領域,并輻射與數字技術密切相關的產業政策、貿易政策。
梳理美國數字治理的起源與過往,理解美國數字治理的時空與環境,把握美國數字治理的邏輯原點與政策底線,便于我們預判其未來演進,也有助于我們更深入地去領會,如何搶占數字經濟發展的制高點,如何讓平臺經濟在國際競爭中“大顯身手”。
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