數字法治的三維面向

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隨著網絡化、數字化和智能化技術的加速融合和疊加發展，數字化轉型已成為驅動生產方式、生活方式和治理方式變革的核心動力，人類社會開始全面進入數字化時代。置身其中的現代法治，也面臨著空前的重大歷史性轉型，并在三個宏觀維度上邁向了數字法治。

一、厘定數字政府\數字公民新框架

當今信息革命打破“上帝”給人類劃定的界限——突破了物理空間，創造了虛擬時空；突破了人的生物性，增賦了人的數字性。進而孕育了全優配置的數字經濟，創造出高效的生產力和便捷的智慧生活。事實也表明，數字時代的我們，從衣食住行到生產生活，離開數字化應用幾乎寸步難行。換言之，“人們的行為越來越多地以在線的方式實現，個人信息或數據成為大數據和人工智能應用的原料，人也因此獲得數字人這一全新的存在形態。”因此，每個人都擁有自己的數字身份和數字人格。這樣，就會深刻改變政府與公民的既有關系。

其一，確立數字行政的合理性、正當性。眾所周知, 現代國家\社會、政府\公民的二元關系框架，是在啟蒙思想和理論的指引下建立起來的。它主要是受到工商革命的推動，變革的目標則是封建社會關系，面臨的是物理時空環境。而在當今數字時代，則是受到信息革命的推動，變革的目標是工商社會關系，面臨的是虛實同構環境。于是，國家\社會、政府\公民的制度框架就必然進行數字化轉型。

近年來世界各國均競相加速數字政府和數字社會建設，我國“十四五”規劃也提出了數字經濟、數字社會、數字政府和數字生態四大建設目標。因此，越來越多的國家事務社會事務都要進行大數據歸集和全流程在線通辦，這自然就會形成數字化公共服務和數字化公共參與形態。目前，我國正在加快從“數字政府1.0”向“數字政府2.0”的轉型與升級，實現“新五化”，即“從線上到雙在線”的網絡化、“從分散小平臺到統一大平臺”的平臺化、“從分散的信息化產物到整合的數據資源”的數據化、“從基于業務的信息技術應用到基于數據的智能化創新”的智能化、“從相對封閉的自循環到開放的創新大生態”的生態化，這就會帶來“在治理、服務、決策模式上的根本性改變，服務組織模式的創新，以及從服務和服務對象出發的業務協同模式”，使得政府的服務能力和治理水平大幅提升。然而，也必須注意到數字政府已經和可能遇到的一些挑戰與問題：一是“大量無法充分利用互聯網的人群使公平性的問題凸顯出來”，這種“數字鴻溝”和公共服務的“數字化障礙”不僅限制了技術助力公共服務和民主運行的能力，而且還有增加不平等、不公平的社會風險。因此，如何讓技術促進數字政府的公平性、民主性，則是一個重要的時代課題。二是自動化行政中的算法決策，固然具有很高的工作效率、一致的標準和客觀的計算結果，但算法黑箱、算法錯誤、算法偏見等問題也難以避免，因此，這就需要規制公共算法，促進數字行政和數字治理的合理性、正當性。三是數字政府在履職和運行成果中，會進行大量的數據采集、運營和管理，這些公共數據具有重要的經濟和社會價值，一方面應面向社會進行必要的開放利用，進而克服數據孤島和數據壁壘，增強數字政府透明性和問責性，促進公眾的民主參與，確保其“取之于民、用之于民”，推動數字經濟發展和數字技術創新；另一方面，又要維護數據安全，保障個人信息權利，確保國家安全利益。可見，數字行政合理性、正當性，體現著數字政府與數字公民之間的新型互動關系和價值原則。

其二，確認數字公民權身份。在現代性的公共生活理念中，人們以自然人角色來展現私人生活，以公民身份來參與公共生活。但他們在接受公共服務和參與政治過程時，都只能采取以生物人為載體、以物理空間為基礎的“面對面”活動方式，并沒有、也不可能有數字化的選項。而進入數字時代后，每個公民則更多地通過在線方式，按照數字政府的數字化流程來辦理申請、申報、審批等各項私人事務；通過在線聽證、在線投票、電子選舉方式參與公共事務和投身政治過程。期間，在線流程中的身份認證、信息交互、信息處理等，已經超越了人的生物屬性和物理空間，其活動方式則呈現為“屏對屏”的虛實交融狀態，其實質都是公民的數字身份、數字表達和數字行為。

可見，隨著國家\社會、政府\公民關系框架的數字化轉型，亟需把數字公民身份確認和權利保障提上議事日程，培育數字公民的素養與能力，加強數字政府與數字公民法治化互動。從2017年起，就有政協委員在兩會上提出“數字公民”的提案，認為“數字公民”是數字時代畫像展示、獲取公共服務升級、參與社會治理創新。2018年4月23日，在福建省空間信息工程研討中心、福建省物聯網工業聯盟、新大陸科技集團聯合舉辦數字公民生態共建及作用發布會上，又發布了全球首顆“數字公民”安全解碼芯片。這表明，數字公民身份和數字公民權已經成為數字社會的一種客觀訴求。

其三，保障數字人權。在短短的幾十年中，互聯網已經發展到物聯網、車聯網、身聯網，腦機接口、元宇宙、數字孿生、平行系統（世界）等創新成果或社會現象紛紛涌現，生成了全時空泛在的數字環境和數字生態，“信息圈開始在任何空間中彌散”。這無疑給人類帶來了“超能”的生產力和“異想天開”的智能體驗，但同時也會產生一定的風險和威脅，確認和保障數字人權就成為數字法治建設的一個重要主題。

一是自動化的不平等。隨著數字時代的到來，信息鴻溝、算法黑箱、算法歧視等問題越來越突出。人們往往看重算法決策的效率性、客觀性和一致性，但算法決策一旦出現內含著歧視和錯誤，就會被系統鎖定，進而將不平等和歧視機制化、常規化、自動化，美國的“數字濟貧院”就是一個典型。

二是誘導推送的政治操控。在美國的總統大選中，Facebook、推特、YouTube等平臺公司通過抓取、分析大量用戶信息，進行數據畫像和個性化推送，從而操縱選民的意識和行為，“這種影響不會觸發用戶的意識，而是一種潛意識，使它們成為你思想的一部分，還讓你覺得這是自己的主見。”英國脫歐過程中，也上演了這樣的操控大戲，并直接影響了投票結果。這就引起了一場“新政治形態革命”，即“未來操控政治的，將是數據，而不是你的大腦”，這就在無形中侵蝕、吞噬了公民的自主性和自由民主權利，并會在國際政治環境中蔓延和發展，帶來新型的人權威脅。

三是算法決策的勞動操控。進入數字時代之后，算法就成為全新的社會秩序構建力量。然而，與以往的技術不同，它并不是工業機器那種“無意識”替代和控制，而是“有意識”的計算化操控。以“外賣騎手”為例，算法可以針對騎手年齡和身高等特征維度，測算出騎手相應的步長和速度；并結合餐廳的樓層、平均出餐速度、訂單的擠壓情況等來劃定騎手最終的送達時間。在這一過程中，“數字控制不僅削弱著騎手的反抗意愿，蠶食著他們發揮自主性的空間，還使他們在不知不覺中參與到對自身的管理過程中。”這無疑就產生了全新的數字人權問題。為此，2021年7月22日，國家人力資源與社會保障部等六個中央部門聯合最高人民法院、全國總工會，共同制定發布了《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》，督促企業制定修訂平臺進入退出、訂單分配、計件單價、抽成比例、報酬構成及支付、工作時間、獎懲等直接涉及勞動者權益的制度規則和平臺算法，旨在加強對網約配送員、網約車駕駛員、貨車司機、互聯網營銷師等新型勞動者提供更多權益保障，這無疑是保障數字人權的重要舉措和切實保障。

四是國家層面開始關注數字人權。數字人權是信息革命所帶來的新興問題，也是基于智慧社會發展訴求的“第四代人權”。對此，國家有關部門也高度重視，一方面，工信部于2020年年底發布了《互聯網應用適老化及無障礙改造專項行動方案》，從“操作難”和“內容陷阱”兩方面來改善老年群體的“上網自由”，進而“縮小數字鴻溝，讓所有公民享有技術發展的紅利，既是技術發展本身的邏輯所在，也是全面建成小康社會的必然要求。”另一方面，2020年7月，經全國科學技術名詞審定委員會批準，“數字人權”一詞正式在社會上公開發布試用；同時，2021年國家社會科學基金招標項目指南，則將“數字人權基本問題研究”列為一個重要的招標選題。這說明，國家層面的相關部門已開始關注數字人權的保障問題。

綜上可見，數字行政合理性正當性、數字公民身份和數字人權，承載著數字政府和數字公民的新型關系，同時也構成了數字法治形成和發展的一個重要維度。它重塑著現代法治的公民身份和人權價值，標識著數字法治的時代特征。

二、塑造數字治理新范式

隨著網絡化、數字化、智能化的交融發展與深度變革，現代性的社會治理模式必然面臨著深刻的數字化重塑，進入了“數治”新時代，催生了數字治理新模式。這個“數字治理”超越了傳統那些以道德、法律、慣例等為主導的治理模式，即以有效的收集、分析和處理數據作為國家和社會治理的主導方式和手段。它仍離不開道德、法律、慣例等的支撐、規制和保障，但此時的道德、法律、慣例等不再是“彼規范”，而是數字社會的新生規范，體現著數字權利觀、數字正義觀和數字秩序觀，具有清晰精準、高效便捷、智慧可視、共建共享等鮮明特征，反映著數字法治的邏輯要求和數字治理的新趨向。

其一，共建共享共治屬性。數字經濟、數字社會、數字政府、數字生態構成了數字時代的基本圖景，其基礎都是數據信息的流通、控制與分享，也就是說，消除“數據鴻溝”、與“數據孤島”，打破數據壟斷與壁壘，同時加強數據信息權利保護，無疑是數字治理的基本準則。其次，“大數據技術的廣泛應用實際上正重塑著整個法律體系運作于其中的社會空間，改變著大數據掌控者（包括國家和商業機構）與公民個人之間的權力關系，并創生出許多無需借助法律的社會控制方式”，因此，代碼也成為了一種新的“法律”。這些是共建共享共治的根本動力，展現了數字時代的“自生自發”秩序。再次，各種新業態、新模式和平臺治理中，形成了大量“眾創試驗”的民間治理規則，這些規則反映了信息革命和數字經濟時代的新規律、新趨向，而且還具有“破窗性”和顛覆性，因而，倒逼監管部門將其納入國家立法之中，并與國家法律形成互動互補，促進了國家與社會力量的秩序共建，形成了數字治理的新形態。

其二，三元結構平衡機制。現代社會治理的重要基礎是國家\社會的二分結構和社會契約論，以憲法軸心來設定國家和社會的縱向“官民”關系，以民法為軸心設定社會生活中平等主體之間的橫向人身財產關系，這樣，形成了橫縱兩條線的總體構架。隨著數字時代的到來，這個二元結構就轉變成了國家\平臺\社會的三元結構。平臺是“一腳門里、一腳門外”，也就是說，它固然是一種新業態的企業，但同時，它卻擁有制定平臺規則的準立法權、管理平臺的準行政權、解決平臺糾紛的準司法權。國家的三權是需要分立制約的，而平臺擁有的這些準公權則是自己內部來運行的，既是裁判員又是運動員。它所形成的是新型社會權，既是社會的power，又是社會的right。這樣，就打破了傳統社會治理的二元結構基礎，形成了數字政府、平臺經營者、數字公民（數字用戶）之間的公權力、私權力（權利）、私權利的博弈格局，確立起三元平衡的數字治理框架和運行機制。

其三，交互回應型規制。數字經濟也是平臺經濟、分享經濟，它不僅需要法律規則的規制，也需要有各類平臺規則的規制、代碼等技術規則的規制、以及相應行業規則的規制。這些“網絡互動經常具有復雜的身份構建、規則制定和執行等特征”，但它們與以往所不同的是，不再力圖通過宏大的、體系的、一勞永逸的立法來解決問題，而是針對數字經濟發展的紛繁業態和個性化要求，轉向場景化的專項定制，回應性的彈性框架、自主性的多元規約等，來實現類型化、精細化、多元化規則的數字治理。

其四，智慧司法可視。智慧司法的關鍵，并不是對數字技術的工具性應用，不是僅僅來提高效率、技術賦能，而是要進行數字化的機制再造和制度重塑，如司法平臺化與分工制約機制改革、司法區塊鏈與訴訟證據制度改革、異步錯時庭審與訴訟程序改革、算法決策與審判監督制度改革等等。通過這些機制和制度變革，來打破物理時空限制，促進司法過程的陽光透明、技術規范、智慧可視，從而維護數字治理秩序。

其五，呈現數字正義。在工商時代，法律是通過國家\社會來規范人、事、物的；而在數字時代，國家與社會中間出現了平臺主體。透過國家\平臺\社會的復雜關系，法律通過數據、信息這一“中介”來分配社會資源、解決社會糾紛、傳遞社會價值，因此，“信息是權力的中心。”這時，法律所呈現的就不僅僅是以往的分配正義，而是更多地加持了基于分享\控制的數字正義，從而實現數字治理的核心價值。

其六，堅持人本精神。在當今數字經濟時代，全樣本的數據分析和智能算法將在社會生產生活中扮演越來越重要的角色。然而，“數據的意義在于價值而非數字。如果人所有的行為、所有的感情、所有經歷的事情、所有認識的人都可以進行量化，變成一組數據，那人類存在的價值在哪里？”因此，如何在這場技術變革中合理安放人性，構筑尊重人權的“道德基礎設施”，從而促進個人信息權利保護、消除數據鴻溝和算法歧視、保障公眾知情權，就成為“數字治理”的根本任務。一是應客觀認識到任何技術應用都是有價值偏好的，故而要理性審視“技術中立論”，確立并完善“以人為本”的行業規范和職業倫理；二是不宜把人類的行為及其結果進行過于量化的分析設計，避免數據崇拜和“唯科學主義”的職業傾向；三是在行業規范和職業倫理中，植入法治理念和人權精神，無論是數據挖掘、數據畫像和“私人定制”，還是建模算法、代碼編寫和精準服務，都應秉持數據正義準則、塑造數據正義觀，才能“贏得數據”和保障“數字人權”，從而建立智慧社會的法治秩序。在國際上，美國設立了生物倫理問題研究總統委員會、英國設立了納菲爾德生命倫理理事會，以及Google、Lucid AI、微軟等多家大型科技公司也都已設立了倫理審查委員會（或倫理道德委員會、倫理風險委員會）。2020年10月21日，中國已成立國家科技倫理委員會；2021年9月25日，國家新一代人工智能治理專業委員會又發布了《新一代人工智能倫理規范》，這些都表明，我國的科技倫理建設也已正式起航，成為“數字治理”的重要價值指引。

三、構建“數字主權”新形態

數字時代的到來，徹底打破了物理時空的邊界，因此，基于物理時空的主權就面臨著嚴峻的挑戰。目前，各國都十分注重網絡安全立法，它既具有維護自身安全的目的性，又具有大國競爭的博弈性，因此，網絡空間主權問題就顯得十分突出，這也是數字法治的域外呈現。

我們知道，在互聯網興起之初，網絡自由主義曾盛行一時，他們認為“控制互聯網就行好像是‘試圖將果子凍釘在墻上’”，因此，可以稱其為“網絡無政府時代”。但隨后的發展表明，網絡空間并非是自由主義的天堂，“它卻不是一個和諧的場所。網絡環境允許一個人與志趣相同的人迅速取得聯系，不過，欺騙與不和的機會也同樣存在。”比如說民粹主義，數據黑灰產，犯罪活動等等，這些無疑打破了網絡自由主義的夢想，各國的國家權力紛紛開始介入。這樣，不僅是那種扁平化、匿名化、無國界的網絡空間觀念被顛覆了，而且越來越演變成大國競爭的政策工具。特別是在近幾年，美國泛化國家安全觀念，單邊制裁、技術封鎖、極限打壓等等，就是突出一例。此外，澳大利亞、加拿大、英國、以及一些歐盟的國家，也都運用網絡安全、空間安全這樣的法律工具，力圖在世界大國的博弈當中占據有力地位。他們采取的策略大多是長臂管轄，如歐盟的GDPR，就是一個典型。美國則更進一步，如《澄清境外數據合法使用法》（亦稱“云法”）已經不再是長臂管轄了，而應該是“規避管制”。因為，它不是要把手伸到別國那里去“管”，而是直接伸到你那里去“拿”。具言之，“云法”明確規定美國執法機構可以直接獲取境外數據，同時，應外國政府（適格國家）請求向其提供美國公司控制的非美國人數據 （個人信息），這無疑是在規避所在國的管轄，可以說是數字疆域之下的“治外法權”。

對于中國而言，采取的策略是從立法上確認和界定“網絡空間主權”，盡管這也曾引起了一些爭議。然而，當我們擺脫物理思維、邁進數字思維的話，那么，就可以突破物理邊界而確立數字身份、規制數字行為和實現數字治理。事實上，我國立法也并沒有從物理思維下的“范圍”或者“地域上”來對網絡安全主權進行界定，而是從行為上來進行規制，展現著數字法治理念下的體系化邏輯。

一是對網絡空間主權進行價值設定，即在總體安全觀之下，確立了保障合法權益原則、保障信息自由流動原則、網絡安全和信息化發展并重原則、促進公共數據的資源開放原則、構建多邊民主透明的網絡體系原則等，從而體現了分享與控制的數字法治價值觀。

二是確定了網絡空間主權邊界，即在堅持屬地原則之外，還確立了效果原則，不管在境內還是在境外，只要對我國產生社會后果，那就要納入我們的法律管轄，這樣，就超越了物理邊界來向域外主張網絡空間主權的疆域。

三是確立網絡空間主權的規制方式，除《國家安全法》是關系法外，《網絡安全法》《數據安全法》都是行為法，它們主要涉及網絡和信息行為的物理層、連接層、網絡層、傳輸層和應用層，構建了相應的規制方式。當然，僅有這些還遠遠不夠，我們還需要阻斷外國“長臂管轄”、“規避管制”的不當適用，增強網絡空間主權的適用效力，加強國際合作和建立“朋友圈”，并積極參與國際規則和制定。這樣，才能讓我國的法律真正產生域外效力、落地生根。

總體來看，網絡空間主權也是一種數字法治競爭，如果把網絡空間主權的理論命題再提升一步，那就應該是“數字主權”。它并不僅限于網絡空間范圍，而是基于數字治理的主權形態，是維持一國數字治理秩序，保護其數字經濟權益、網絡和數據安全的重要保證。因此，構建必要的、適當的“數字主權”新形態，無疑是數字法治的一種時代要求和重要面向。