3月14日，歐洲議會經濟與貨幣事務委員會對《加密資產市場條例》草案（Proposal for a Regulation on Markets in Crypto-Assets, 以下稱MiCA）進行了表決。MiCA是歐盟委員會在2020年提出的數字金融一攬子計劃的一部分，經過漫長的立法程序，目前終于送交了歐洲議會。MiCA在歐盟立法位階上屬于“條例”（regulation），條例對歐盟成員國具有直接法律效力。在歐洲議會表決之后，條例草案會在歐洲議會、歐盟委員會和歐洲部長理事會之間進行三方協商（trilogue）。一旦MiCA得到協商通過，其將取代歐盟各成員國內部的所有針對加密資產的監管框架。

MiCA是歐盟金融監管機構對2017年比特幣牛市的一個法律回應。2017年全球加密貨幣的投資激增，導致歐洲歐洲銀行業管理局（EBA）和歐洲證券及市場管理局（ESMA）認為有必要對加密資產（crypto-asset）和去數字化金融（DeFi）所產生的市場波動風險、洗錢和恐怖主義融資問題加以規制。穩定幣（stablecoin）則在這次監管浪潮中首當其沖，是MiCA的主要監管對象。

乍一看MiCA和NFT似乎無甚關聯，但是MiCA對加密資產的定義并不局限于穩定幣，而是以分散式賬本技術（DLT）為核心。這樣一來，NFT就存在被MiCA納入監管范圍的可能性。普華永道（PwC）和高偉紳（Clifford Chance）專門對NFT合規問題所出爐的法律報告皆指出了這一點。于是，筆者便趁著這次新聞事件，梳理了MiCA中與NFT可能有關的條文進行相應介紹和分析，以供國內網絡法、元宇宙相關從業者參考，并希望能為未來中國NFT服務或NFT游戲出海歐盟能夠進行一些前瞻性的研究拓展。

MiCA的監管范圍

如前所述，MiCA制定的主要目的不在于監管NFT，而是監管穩定幣。但是，MiCA明確表明所有加密資產，不管是否符合穩定幣的定義，都應被納入監管框架。MiCA對于加密資產的定義是這樣的：通過分布式賬本技術及其類似技術的，以電子方式傳輸或存儲價值或權利的數字表示。NFT的技術架構為DLT，很顯然屬于加密資產，其與比特幣等穩定幣的區別僅僅在于NFT是非同質化（non-fungible）的。

值得注意的是，MiCA雖然沒有具體使用NFT這個術語，但其具體文字描述確實對NFT有所指涉。如根據MiCA第4條第2款c項的規定，如果加密資產是獨一無二的（unique），且不能與其他數字資產互換（not fungible with other crypto-assets），那么在發行時就不需要提供白皮書披露有關重要信息。因此，從中我們可以合理推斷，NFT的確被納入到了MiCA的考量，只是當時NFT還沒有爆紅，金融領域對加密資產的主要監管需求主要集中在比特幣等去數字化金融工具上，所以MiCA并未對NFT有所著墨。

在這里順便介紹一下MiCA對加密資產的分類。根據MiCA第3條，加密資產主要分為三類：（1）電子貨幣代幣（e-money tokens）：與單一法幣進行錨定的加密資產，其功能旨在取代流通中的現金，類似于我國的數字人民幣（DC/EP）。（2）一攬子資產代幣（asset-referenced tokens）：與多種法幣或資產掛鉤以保持穩定價值，即通常所說的“穩定幣”。（3）以非金融目的發行的實用代幣 （utility tokens），即通過DLT技術實現對商品和服務的訪問的價值憑證。可以將實用代幣理解為一種充值額，消費者在加密資產平臺上充值后即可兌換相關的產品或服務，相當于DLT化的騰訊Q幣。

對于其他加密資產，MiCA一律稱作“非一攬子資產代幣和電子貨幣代幣的加密資產”（crypto-assets, other than asset-referenced tokens or e-money tokens），NFT即屬于這個分類。

NFT的發行合規要求

1、營銷傳播

如前所述，NFT作為不屬于一攬子資產代幣和電子貨幣代幣定義下的加密資產，雖然其發行不需要白皮書，但是必須遵守MiCA的營銷傳播（marketing communications）合規要求。概括來講，根據MiCA第6條，第一，營銷傳播應具有可識別性，即公眾可以認知到服務提供商的信息投放是在營銷加密資產。第二，營銷傳播必須清晰和不產生誤導性。

NFT的營銷不需要主管機關的事前批準，但是要在至少20個工作日之前向主管機關通知營銷活動的開始。該通知應該載明加密資產發行時間或其進入交易平臺的時間。

若由于營銷傳播的信息披露不清晰或具有誤導性，加密資產持有者可向其發行人或發行人的主管機構提出侵權損害賠償。該損害賠償請求權不能在格式條款中被排除，否則相應條款不產生任何法律效力。

2、營銷信息的發布

根據MiCA第8條，在加密資產的營銷傳播中，營銷信息應該可以為公眾所公開訪問，比如信息需要登載在發行人的官方網站上。營銷信息的發布必須在加密資產能夠被公眾所持有之前。對于可以在加密資產交易平臺上進行交易的加密資產，營銷信息必須在加密資產進入交易平臺前發布。在加密資產被公眾持有期間，營銷信息應在發行者的網站上保持可訪問狀態。

3、營銷信息的重大修改

在NFT發行后，市場情勢或監管環境都可能會變化。根據MiCA第11條，如果這種變化對NFT的潛在購買者的購買決定會產生重大影響，NFT發行人必須向公眾及時通知這種變化，并相應修改營銷信息。

在修改之前，NFT發行人被要求就營銷信息的修改事宜說明原因。該說明應該在發布信息修改前的七個工作日之前向主管當局匯報。需要強調的是，營銷信息的修改必須打上時間戳（time-stamped），以認定信息修改的具體時間。另外，同營銷信息的發布一樣，其修改一樣應該在發行者的網站上保持可訪問狀態。

加密資產服務提供商的運營合規要求

NFT作為一種加密資產，必須通過“加密資產服務提供商”資質（Crypto-Asset Services Providers，以下簡稱CASP）進行服務的提供和運營。根據MiCA第3條第9款，MiCA對CASP的范圍界定地非常寬泛，主要包括：是指下列與任何加密資產相關的任何服務和活動：（1）代表第三方保管和管理加密資產；（2）加密資產交易平臺的運營；（3）將加密資產與法幣間的交換；（4）用加密資產交換其他加密資產；（5）代表第三方執行加密資產訂單；（6）加密資產存儲；（7）代表第三方接收和傳輸加密資產訂單；（8）提供有關加密資產投資的咨詢業務。由此可見，欲在歐盟境內運營NFT服務，申請CASP資質是必要的，下面將詳述CASP資質的申請與MiCA對CASP的相關合規要求。

1、授權批準

能夠在歐盟進行加密資產服務，即成為CASP，需要得到歐盟內主管機關的批準。下面將討論獲得批準的前置條件。首先，CASP被要求在歐盟內擁有法人住所地，即在一個歐盟成員國內成立法人。但是，CASP不需要每一個成員國內都成立法人，因為一個成員國主管機關的批準效力及于歐盟全部成員國。也就是說，只要NFT發行人在一個成員國成立法人，那么他將可以在整個歐盟境內發行NFT。

根據MiCA第54條，申請授權批準，需要向成員國主管機關提交各種信息。其中比較重要的有：（1）發行人名稱（包括法定名稱和任何商業標識）；（2）運營官方網站地址；（3）公司章程；（4）運營計劃。計劃應該載明CASP希望提供的加密資產服務類型，包括這些服務的營銷地點和營銷方式；（5）對于CASP的高管或持有20%股份以上的自然人，必須提交他們的無犯罪記錄，無犯罪記錄應該涉及的領域有：商法、破產法、金融服務法、反洗錢法和反恐法；（6）CASP的內控機制、風險評估程序和業務連續性計劃的說明；（7）IT系統和安全系統的技術和非技術語言描述。

經過授權批準后，作為CASP的NFT發行人始能在營銷傳播中對公眾表明自己可以進行加密資產服務。沒有獲得CASP授權的任何單位或個人都不能在公司名稱和營銷信息中暗示自己獲得了加密資產服務的授權。

2、CASP的一般義務

根據MiCA第59條，CASP應基于客戶的最大利益，誠實、公平、專業地提供NFT服務。在信息公開上，同前文所述一樣，CASP應向客戶提供清晰且不具有誤導性的信息。另外，CASP應盡到風險提示義務：CASP應就購買加密資產的相關風險向客戶發出警告。在定價上，CASP應在其官方網站的顯著位置發布其定價政策，使之為公眾可訪問。

3、利益沖突問題

根據MiCA第65條，CASP應制定有效的政策以識別、防止、管理和披露可能的利益沖突。作為NFT發行人，需要管控的利益沖突主要有：（1）NFT發行人與其股東或股東背后的實控人；（2）NFT發行人與其雇員（3）NFT發行人與客戶，或一個客戶同另一個客戶之間。

CASP的利益沖突披露應該放置于其官方網站的顯要位置。披露應足夠清晰具體，考慮到客戶的不同情況，并保證所有客戶在出現利益沖突的情況下有能力對服務作出知情決定（informed decision）。

4、投訴處理程序

根據MiCA第64條，在處理客戶投訴問題上，CASP應建立并維護有效和透明的程序，以迅速、公平和一致地處理來自客戶的投訴。投訴處理程序具體必須做到的合規要求是：（1）投訴應該是免費的，且應為消費者提供投訴模板；（2）所有投訴都應妥善記錄；（3）及時調查投訴，并在合理期限內告知用戶調查結果。

5、外包問題

根據MiCA第66條，若NFT服務的提供和運營需要外包輔助，CASP必須保證外包風險是合理可控的。具體來說，CASP不能將自身責任轉嫁給外包者。其次，外包不能改變CASP與其客戶之間關系的性質，也不能使其對客戶的義務發生任何變更。基于這些要求，CASP必須制定外包政策，包括重大事件應急預案和外包退出方案。在簽訂外包協議后，CASP必須向主管當局披露與外包有關的必要信息，方便當局對外包的合規性進行及時評估。

參考文獻
《加密資產市場條例草案》原文：https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52020PC0593
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Lubomir Tassev, Europe’s MiCA Crypto Rules Submitted, ECON Committee to Vote in Mid-March, https://news.bitcoin.com/europes-mica-crypto-rules-submitted-econ-committee-to-vote-in-mid-march/
The Economic and Monetary Affairs Committee, Cryptocurrencies in the EU: new rules to boost benefits and curb threats, https://www.europarl.europa.eu/news/en/press-room/20220309IPR25162/cryptocurrencies-in-the-eu-new-rules-to-boost-benefits-and-curb-threats