公平利用權：公共數據

開放制度建構的權利基礎

推薦引言

為推動數字經濟的發展，有必要進行公共數據開放的實踐。這帶來基礎性問題——公共數據開放法律制度的體系建構的基礎和邏輯需要明確。既需要對公共數據開放與政府信息公開等制度劃分界限，又需要從公共數據資源利用者的角度分析利用主體的權利，從而建構完整的公共數據開放的規范性基礎與制度邏輯。基于上述問題，下文探討“公共數據公平利用權”的證立、規范內涵與規則展開，并對我國公共數據開放制度給出實踐層面的建議。

作者簡介

王錫鋅 北京大學法學院憲法與行政法研究中心教授，法學博士

黃智杰 北京大學法學院憲法與行政法研究中心研究人員

目? 次

一、問題的提出

二、公共數據公平利用權的證立

三、公共數據公平利用權的規范內涵

四、公共數據公平利用權的規則展開

五、結論

摘? 要

公共數據開放的立法和實踐不斷展開，但該項制度的權利基礎尚不明晰。從規范邏輯和功能來看，公共數據開放制度不宜以數據權屬為基礎，而更應注重數據的公平開放和利用。通過比較公共數據開放與政府信息公開、自然資源利用制度間的異同，可將“公共數據公平利用權”作為前者的權利基礎。公平利用權所體現的是一種數據利用主體的視角，該項權利與數據開放主體的管理職權，構成數據開放中“權利—權力”間相互促進和制約的關系結構，可為當下的公共數據開放制度及實踐提供引導。公平利用權規范公共數據對外開放利用的全流程，強調資格準入維度和實質利用維度的公平。基于此，我國公共數據開放制度在基礎規則層面不宜倉促規定公共數據為政府所有，而應著重建構符合公平利用要求的數據開放秩序及相應的管理機制，并完善權利救濟規則與義務設定規則。

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關鍵詞

公共數據開放　政府信息公開

數據權屬　數據公平利用

一、問題的提出

公共數據開放是推動數字經濟發展的基礎性制度架構。隨著數字經濟和數字化治理的推進，中央和地方層面有關公共數據開放的制度建構及實踐正逐步展開。與此同時，一個基礎性的問題也日益凸顯，即公共數據開放法律制度體系建構的基礎和邏輯是什么？目前，已有研究存在明顯的不足。

一方面，對公共數據開放與政府信息公開、自然資源利用等關聯制度的關系仍未清楚界分。以公民知情權為權利基礎的政府信息公開的制度邏輯，以及以經營性開發為中心的自然資源利用邏輯，能否套用到公共數據開放的制度建構中？實踐中廣泛存在的將公共數據資源認定為權屬上由國家或政府所有，并以特許經營等市場化方式進行開發營利的模式應當如何評價？對此類問題仍缺乏清晰的梳理與回應。

另一方面，既有研究側重于對公共機構與公共數據間的法律關系進行探討，往往從政府對公共數據的管理權力、義務、責任視角展開理論建構，而忽視了從公共數據資源利用者的角度來分析利用主體的權利，從而無法整全地建構與發展公共數據開放的規范性基礎及制度邏輯。這已成為該領域制度建設和實踐運行中的“短板”，也妨礙了公共數據開放利用規則的具體展開與完善。回到法律解釋層面，《數據安全法》《浙江省公共數據條例》等涉及規范公共數據開放的法律法規均在第1條立法目的處提出“保護……合法權益”的要求。其中，何為公共數據利用主體所享有的“合法權益”仍需進一步的追問和學理詮釋。

要解決前述問題，可以從公共數據的外部利用者而非僅從公共數據管理者的角度，探究公共數據獲取與利用主體的權利及其法理依據，可以為公共數據開放法律制度的構建提供規范性基礎，并有助于推進這一制度實踐的法治化、體系化。本文擬從公共數據利用者視角切入，以我國已有規范文本和實踐為基礎，結合比較法經驗，提出、探討和展開“公共數據公平利用權”這一命題。

二、公共數據公平利用權的證立

要明晰公共數據開放制度中利用主體所應享有的權利，首先需要將公共數據開放制度與相關但不同的政府信息公開制度及自然資源利用制度予以辨析。在此基礎上，確立公共數據公平利用權作為公共數據利用主體所享有權利的概念指稱，并分析其基本定位。

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政府信息公開與公共數據開放的權利基礎差異

公共數據開放和政府信息公開之間的關系是相關研究討論的焦點之一。具有代表性的觀點認為，前者是后者的升級，《政府信息公開條例》奠定了公共數據開放的基礎。兩者都位于“從公開到回應”的動態政務公開之下，在內容上無本質差異，公共數據開放反而能推動政府信息公開法制建設進一步完善。公共數據開放會起到促進社會主體知情的效果，但這并不是公共數據開放的核心關切所在。實際上，上述觀點忽視了政府信息公開與公共數據開放在基本特性與制度重心上的差別。

在信息內容要求層面，公共數據開放的重點是公共機構的整個數據集而不是單項信息。同時，公共數據開放側重于具有潛在經濟社會收益類數據，政府信息公開則側重于公開政府如何運作的信息。在數據開放的質量要求上，數據開放一般要求數據是原始的、機器可讀的、及時的、可重復利用的，這對公共機構的成本耗費與管理體制提出了新要求。例如，公共數據開放所強調的“機器可讀性”意味著政府需對開放數據進行標準化分類、質量控制、生命周期管理以及提供穩定而安全的開放平臺和接口，涉及存儲、計算、安全、運維等一系列專項工作。這是一項投資巨大的系統工程，與政府的財政能力和管理效能密切相關。

在目標和功能層面，政府信息公開目標側重于“知”，而公共數據開放側重于“用”。第一，從價值取向來看，公共數據開放強調數據再利用和挖掘的開發價值，包含了“釋放數據的社會和商業價值”的內涵，這不同于政府信息公開所追求的了解和知情。第二，從要素配置策略來看，現實中，政府擁有大量的公共數據，而大多數市場主體雖然對公共數據有強烈需求，但卻受限于權力、資源和技術而無法采集，這種“供給側—需求側”的關系，在一定程度上提出了政府應當有效配置公共數據的義務。這是一種效益導向的經濟邏輯，明顯有別于政府信息公開制度中監督導向的政治倫理。第三，從開放利用過程來看，公共數據開放是一套“政府—市場”協同合作關系的完整行政過程；政府信息公開則更多聚焦于通過獲取信息而對政府活動進行監督。換句話說，數據開放制度實踐中，市場獲取數據只是開始，而不是目的，政府還承擔著激勵市場主體積極利用已開放的公共數據、后續跟蹤評估、保障數據利用持續性等職責，進而形成社會治理與經濟發展合力。

公共數據開放與政府信息公開制度的上述差異性，源于兩者權利及法理基礎的不同。政府信息公開以“參與民主原則—政府信息公開義務—公民知情權實現”為基本邏輯，側重于公民對政府的監督與制衡。例如，我國2019年修訂的《政府信息公開條例》刪除了“三需要”條款，政府信息的服務作用和再利用權利的色彩被淡化，更突顯政府信息公開立法框架以知情權為核心要素、重視參與民主。而公共數據開放以“公共數據作為國家提供給社會的公共資源—公共數據開放義務與利用法秩序建構—社會主體利用公共數據的權利”為邏輯基礎。公共數據開放關注政府引導社會利用數據時雙方的持續性合作關系，其制度建構的核心是形成政府與社會之間理性的數據利用法秩序。

從整體上看，實踐中的公共數據開放制度并沒有很好地建立在一個“權利基礎”之上。例如，魯汶大學學者凱琳?詹森（Katleen Janssen）在對比信息自由運動和數據開放運動后發現：公共數據利用者往往是一些精通技術的黑客或企業家，利用者之間難以形成統一的需求和明確的權利訴求，這會加劇政府的惰性與隨意性。模糊的制度邏輯可能加大技術鴻溝、加劇數據資源開放的不均衡，導致數據資源向呼聲更高的人員傾斜，形成數據寡頭和數據壟斷。此外，簡單開放數據集，并不能直接提高政府透明度，反而會分散人們對透明度的注意力、侵蝕信息自由。因此，該學者強調，應該加強兩項運動的分工合作，重視對所有的數據利用者和公民賦予權利。

在傳統知情權的框架之外，需要針對公共數據的“利用權”展開該項制度獨立的權利邏輯構建。這一點在域外實踐中已得到一些體現。例如，歐盟的《關于公共部門信息再利用的指令》（Directive on the Re-Use of Public Sector Information，以下簡稱“歐盟PSI指令”）在立法進程中便提出將“普遍的再利用權”作為公共數據開放利用制度建構的權利基礎。

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對比自然資源管理：從資源競爭到公平利用

公共數據資源作為一種重要的生產要素，其利用過程及制度構造與自然資源開發利用制度之間存在何種聯系和區別？公共數據開放利用是否可套用自然資源開發利用制度的邏輯？

在既有研究中，有觀點提出應將公共數據資源的產權配置給政府所有，并將公共數據資源定位為某種類似于自然資源的客體，參照適用憲法上的自然資源國家所有條款，對公共數據資源展開國家的管理與規制。其合理性在于：公共數據與憲法上的自然資源一樣都具有關鍵的戰略意義、高度利用價值、被人為濫用的可能性等近似特點。在實踐中，一些地方也基于將公共數據定位為某種資源性產品的理解來開展管理與經營活動，如《福建省政務數據管理辦法》明確將政務數據規定為國家所有，進而以招投標和生產要素投資方式開放數據資源，獲得的開放開發收入繳入財政金庫。

但是，由于公共數據與傳統物理性的自然資源在基本性質與用途上的區別，公共數據開放無法直接適用憲法上自然資源條款的制度邏輯。一方面，從利用客體的基本性質與用途上來看，公共數據雖然是資源，但不是傳統意義上的自然資源。在規范解釋上，《憲法》第9條規定的物理性資源往往具備重要性、稀缺性、規模經營性的特點，無法實現多人共同開發，只能采取諸如特許經營的方式對公共資源進行開發、利用和交易，并將獲得的收益上繳國庫。但公共數據資源則不同，其具有非物質性、非消耗性的特點，可以同時由多個主體開發利用。公共數據獲取的非競爭性和非排他性，使得多元主體可以為各種目的無限次地使用和重用同一數據集，而數據質量和數量不遭受任何損失。由此，相同的公共數據可以基于多種目的而被利用和開放，創造多樣性的服務產品和衍生價值。整體來看，公共數據的開放利用具備“非零和游戲”的特征，分配方式不同于物理性自然資源，完全可以將平等獲取、公平利用作為其基本原則。《促進大數據發展行動綱要》《公共信息資源開放試點工作方案》等中央文件也明確提出，要積極營造全社會廣泛參與和開發利用公共數據資源的良好氛圍。以資源性產品經營與利用的方式確立公共數據的法律地位，無法促進社會共享與大眾創造。

另一方面，從政府角度觀察，憲法上的“國家所有”條款，尤其是自然資源的國家所有條款，在制定之初便包含了“經營”的理念，自然資源在實踐中被當作地方經濟發展與政府部門追求經濟利益的重要財富。而在公共數據開放領域，政府應當推動公共數據的流動性而非控制性，不斷完善生產要素的流動與分配機制，其強調的是在數據開放和數據利用之間形成一個動態循環，建立可持續發展的公共數據開放系統。這與自然資源領域的政府角色存在差異。其一，自由市場中的高價值數據存在被嚴格控制和支配的天然傾向，對此，政府應發揮保障社會獲取作為公共物品的高質量數據集的作用，而非加劇數據為個別主體控制的傾向。其二，在法治約束不足、管理體制不完善的情況下，如果公共數據開放走向自然資源特許競爭式、限定式邏輯，容易異化為政府部門追求利益的手段，進而將公共數據當作政府所有的財富而處置、買賣，出現政府為了過度追求財政收入而造成“數據壟斷”的現象。就比較法而言，在歐盟公共數據利用制度的建構初期，便有部分公共機構依靠其數據管理者的角色，以營利為目的將公共數據作為經營性資產處理，并采用拒絕社會主體的利用申請、高標準收費、價格歧視等方式濫用其支配地位和進行尋租，導致了公共數據開放制度的異化與混亂。

因此，公共數據開放制度的建構不應簡單套用憲法上的自然資源條款，而需遵循開放性的公共服務與給付行政邏輯，邁向公私合作的模式，讓更多的開發者和社會公眾能夠參與其中，從而實現公共數據的公平利用。正是基于這樣的理念，《數據安全法》第41條規定：“國家機關應當遵循公正、公平、便民的原則，按照規定及時、準確地公開政務數據。依法不予公開的除外。”關于這一點，比較法上也有較為成熟的規范實踐。例如，歐盟PSI指令在序言第14段中便明確指出：“應當鼓勵為私人或商業目的廣泛提供和再利用公共部門信息，并將法律、技術或財政方面的限制降到最低或沒有，同時促進信息的流通，不僅為市場經營者，而且主要為公眾。這些政策可以在增強社會參與方面發揮重要作用，啟動和促進基于新的方式結合和利用這些信息的新服務的發展”，并在此基礎上要求成員國建構“一個關于公共部門信息再利用條件的總體框架，以確保再利用此類信息的公平、相稱和非歧視性的條件。”

綜上而言，公共數據開放并非以促進知情權實現、提升政府透明度、充實參與民主機制為直接目的；也不應套用自然資源產品的邏輯設定競爭性、限定性、經營性的開放利用規則。在法律屬性上，公共數據開放應作為政府提供的一項公共服務。我國首部以公共數據為主題的地方性法規《浙江省公共數據條例》也在第27條規定：“本條例所稱公共數據開放，是指向自然人、法人或者非法人組織依法提供公共數據的公共服務行為。”在數字經濟背景下，公共數據開放之功能應定位于保障多元的市場和社會主體在公平合理條件下獲取和利用公共數據，推動數據利用效益和社會福利的整體增長。制度設計和實踐不應當片面強化對公共數據資源單方面的“管理權”或“規制權”，還應重視在法律上為公共服務的對象——公共數據利用主體建構可操作、周延的權利規則，進而形成理性、公平的公共數據開放利用法秩序。

智能互聯網時代引發了深度的法律變革，權利與義務關系面臨著根本性的重塑，需要確立適應時代發展要求的法律理念。公共數據開放的功能定位，呼吁著一種數字時代的新型權利。唯有以明確的權利為基礎，方可構造和優化公共數據開放的法律制度體系。在結構意義上，公共數據開放要求國家設定一種關于公共數據資源的配置和利用關系，避免作為重要生產要素的公共數據資源被浪費或濫用。在這種結構中，國家不是簡單地對數據資源進行控制、支配和管理，也不是放任私人自由攫取和使用數據資源，而是建構并維護一種公平合理的數據利用秩序，促進公共數據利用的開放性、公平性、效益性。基于對“公共數據”公平利用的規范要求，本文嘗試提出“公共數據公平利用權”之概念。作為一項由廣泛的社會主體所享有的權利，在公共數據開放法律制度中，該種權利與政府的管理與規制性權力，共同構成公共數據開放制度的規范基礎，以此構造一種權力與權利相呼應、相約束的關系結構。一方面，政府依據公共數據管理權可對社會主體的利用活動進行規范和引導，以防止不當的開發形式與過程；另一方面，明確社會主體享有的公共數據公平利用權，也可以促進多元社會主體的積極參與、發言、合作，同時對政府的逐利沖動與恣意管理進行約束。

三、公共數據公平利用權的規范內涵

通過對既有法律文本的解釋及制度的橫向對比，可以初步證立公共數據利用主體所享有的公平利用權。同時，需要對其規范內涵與具體權能進行專門化建構，也就是要體系性地解釋利用主體的權利主張，明確公平利用權具體在公共數據開放的何種維度和環節中發揮規范指引和約束的功能。

（一）公平利用權的基本邏輯構造

從發生邏輯來看，公平利用權預設的前提是公共數據在法律上可被利用。對此，既有公共數據立法一般把公共數據按照開放屬性分為無條件開放、受限開放和禁止開放三類數據。無條件開放的數據不得設定準入門檻。但對于受限開放的數據，公共數據開放部門往往需要設定相應的資質條件和準入要求，此時利用公共數據需要公共機構的專門授權，這一門檻的存在使得利用主體的范圍受到限定，一部分利用主體無法獲取公共數據。不過，基于公共數據開放作為公共服務的基本定位，利用人之間原則上應具有相同的利用公共數據的地位，這便自然派生出了平等保護的要求，利用主體有權防御公共機構對數據利用資格的不當限制，這對應著資格準入維度政府的公平對待義務。例如，《深圳經濟特區數據條例》第48條規定，“有條件開放的公共數據，是指按照特定方式向自然人、法人和非法人組織平等開放的公共數據”，專門提出了平等開放的要求。即便在法律層面明確了權利主體獲取公共數據以供利用的資格，還需要監督公共機構按照法定、統一的標準切實向多元主體提供數據以供利用，確保利用主體真正得以實質利用數據的公平環境，在數據實質利用的過程中避免公共機構的不作為、亂作為。就此也可以看出，公共數據公平利用權明顯有別于政府采購、國有資源出讓等行政協議領域內市場主體所享有的公平締約權。后者強調的是締約程序的公平競爭化，對應的主要是參與政府選拔程序的機會公平，而不是廣泛參與利用公共數據資源的實質公平。

公平利用權的這一構造對公共數據開放制度的法治化具有基礎性價值。我國的公共數據開放主要呈現出“實踐先行、立法滯后、文件治理、政策推動”的特征，地方政府往往居于游戲規則設定的主導地位。而在理論層面，許多觀點也將政府的政策考量置于該項制度的中心，忽視了利用主體的參與及監督機制。這雖然考慮到了實踐中的政策試驗性，但制度設計完全傾向于政府主導的議程設定與裁量，可能導致利用主體產生不穩定預期，偏離數據治理法治化、理性化的軌道。就此，公平利用權的核心功能正在于約束公共機構在其法定開放職責內的亂作為或不作為，避免對社會主體利用公共數據的公平環境與合理預期造成破壞，從而真正促進數據開放制度的理性化、規范化運作。以下針對公平利用權在資格準入維度與實質利用維度所對應的規范性要求做具體展開。

（二）資格準入維度的規范性要求

公共數據的外部利用主體針對公共機構設定數據利用準入資格的行為，享有防御性權利，其功能在于約束公共機構對公共數據利用資格與條件的不當安排。政府授權對公共數據的利用，并不是對稀缺資源使用的特許，而是政府應提供的一項廣泛、平等的公共服務與給付。因此，除了基于數據安全或重要公共利益的考量外，在準入階段不應限定公共數據的利用主體資格。這主要表現在以下幾個方面。

第一，限制政府營利導向的限定主體經營機制。特許、招標等模式已被引入數據開放利用的制度實踐，這類模式雖然可以使政府數據授權收入作為國有資產經營收益納入國家財政，最終通過再次分配實現公共福祉，但顯然片面強調了政府數據的資產屬性，忽視了其社會屬性。具體而言，這類模式將導致只有極少數主體獲得高價值的授權開放類政府數據，甚至價高者得，經濟實力不足的中小企業難以獲取高價值政府數據。同時，中標的數據利用主體出于商業競爭、數據價值、成本等因素考慮，不一定會再次開放這些數據，從而將導致“開放但壟斷”的困境。從長遠來看，數字治理“亟須確立一種‘數據新政’，從服務于個體和整個社會的利益出發，設定相應的監管標準和經濟激勵，進而引導數據所有者（持有者）能夠有效地分享、利用數據”。也就是說，數據開放的整體進程應是公共數據開放制度帶動市場主體對外開放其控制的“與公共利益相關的數據”，從而推動數據利他主義（Data Altruism）的發展，擴大社會中可整合的數據總量。如果追求短期獲利而嚴格限制公共數據的廣泛利用，將導致公共數據的普遍私人化，不利于公共數據治理的整體和長遠發展。

第二，即使在政府不參與收益分配與營利的前提下，也應當嚴格限定對特定外部主體的排他性授權。獨家經營往往會妨礙數據產品的多樣化，被獨家授權的主體可能不當提高數據產品的定價，侵害消費者的權益。這會給已經較為煩瑣的公共數據開放系統增加又一層官僚主義色彩，審核標準模糊化等問題也極易引發權力尋租，從而增添額外的制度成本。因此，對于排他性授權利用的范圍、程序應當進行嚴格限定。目前，《上海市數據條例》第44條、《浙江省公共數據條例》第35條等規范均規定了公共數據的授權運營模式，但尚未對當中涉及排他性授權的基本規范要求進行設定，之后有必要在具體的授權運營管理規定中進行完善。

第三，在資質要求方面，既有地方立法往往將申請者的數據安全能力作為重要考量。不過，對數據利用主體的資質審核雖是出于數據安全和產品質量的考慮，但在實踐中也會面臨異化風險。一方面，資質審核下的有條件開放模式無形中提高了企業的進入“門檻”和“試錯”成本，限制了私主體參與數據再利用的積極性，與數字經濟產業發展初期所需的寬松環境不相匹配；另一方面，政府數據類型的多樣化和復雜性，往往意味著資格審核標準的模糊化，這極易引發權力尋租。因此，應當謹慎實施事前的資質要求與條件限制，轉向重視和強化后續的跟蹤評估及相應監管。

第四，基于普遍、廣泛地促進公共數據再利用的規范意旨，立法上不宜直接限制申請利用主體的范圍類別。在這一方面，我國一些地方的實踐做法值得商榷，例如，《福建省政務數據管理辦法》第32條規定：“屬于授權開放類的數據，內資控股法人企業、高校或者科研院所可以向省或者設區市數據管理機構申請開放。”這可能不當排除了一些具有數據挖掘能力的個人、社會組織等主體的利用空間。

（三）實質利用維度的規范性要求

在資格準入維度實現公平性的基礎上，還應當確保利用主體真正能夠平等地對公共數據進行實質利用，而不是僅僅在形式上具備申請開放利用的主體資格。

確保實質利用，首先需要公共機構根據其法定職責、按照法定的內容要求來開放公共數據以供利用；與之對應，需明確外部利用主體享有請求公共機構根據其法定職責開放公共數據以供利用的權利，約束公共機構消極履責之行為。目前，中央及各地方立法主要依循分級分類、需求導向的原則，依靠公共數據開放目錄或清單來確立不同開放優先級的公共數據的類型、范圍、格式和頻率等要求。依循需求和目標導向的邏輯，公共機構應當優先開放與民生緊密相關、社會迫切需要、行業增值潛力顯著和產業戰略意義重大的高價值公共數據，而不是強調對全部公共數據的無條件開放。這既可以避免過多消耗行政資源，也有利于重要數據的開發挖掘，避免資源投入的無效率與不均衡。實踐中，公共數據管理機構往往缺乏了解市場主體對公共數據獲取需求的有效途徑或意愿，加之現有法規范基本未明確申請利用主體的權利和數據開放的申請響應機制，故而數據的供給與需求間存在嚴重錯配。對于暫未明確為公共機構法定開放職責范圍的數據，也應當明確利用主體享有提出開放建議、獲取反饋等程序參與性質的權利，確保社會不同群體對于公共數據加以利用的不同訴求都能通過申請或建議程序體現出來。如果公共機構拒絕開放數據，應要求其依照法律規定的不予開放原因（如安全、隱私、成本等）說明理由，借由有效的程序參與機制來約束其裁量權，督促其回應社會反饋、推進供需匹配。

確保實質利用，同時需要貫徹反歧視原則，保障多元利用主體享有公平的利用環境。首先，在技術層面，應保障不同能力的利用者得以公平地訪問、利用公共數據。例如，《紐約開放數據政策與技術標準手冊》提出：為確保社會主體對數據集的持續訪問，可能結合整體的資源配置需求來實施速率限制，以確保紐約市開放數據門戶網站的系統資源在所有訪問者之間公平分享。其次，注重政策待遇的公平性。在政府對市場利用主體的激勵措施上，基于更大限度上釋放公共數據資源經濟與社會價值的考量，政府可以通過專項資金資助、政策扶持等方式支持市場主體投身公共數據利用活動、拓展公共數據的開發利用場景，但不得濫用行政權和政策資源為特定企業保駕護航。最后，應當約束公共機構直接參與到公共數據的開發與后續經營利用中，避免因數據開放主體與經營主體的混同而阻礙公共數據廣泛共享、公平開發。公共部門機構若是直接參與到公共數據的經營性活動中，例如自行開發或合作開發相應的數據產品以獲利，往往可以更容易和以更低成本獲得數據，因而可獲得對其他參與者的競爭優勢，并設置有利于自身經營的政策。此種競爭優勢可以表現為以低于市場價格提供產品，或者通過出售數據來交叉補貼其他公共任務等。這可能對市場公平競爭產生不利影響，損害企業平等參與市場活動的權利。國家應通過制度設計，保持監管者與經營者的角色區分，而不能讓公共數據管理者借行政權力獲得壟斷地位。公平利用權其實構成了國家從事公共數據經營性活動的限制性規范。這意味著，在制度設計上，一方面，應當鼓勵并允許公共機構基于公共目的參與公益性開發，同時注重限制和監督其直接“下場”進行營利性開發并分配收益的行為。另一方面，在實踐中應防止開發公共數據的國有企業對于其他企業造成各種明顯或者隱性的排斥、歧視，避免前者獲得相較于后者的不公平優勢地位。即便是允許國家經營的組織參與數據開發利用活動，也可以要求其建立單獨的管理及財務體系來提供公共數據相關的增值產品和服務，并保證其運營的透明度、完善監督機制。

四、公共數據公平利用權的規則展開

在上述討論基礎上，公共數據公平利用權的規則展開，試圖回答對這一權利在規則層面應如何具體化的問題。實際上，從公共數據公平利用權的權利視角出發，有助于我們反思并重新檢視公共數據開放的既有規則與制度架構。這主要涉及三個方面：第一，公共數據的權屬規則與數據開放功能的基本定位，這屬于基礎性規則；第二，公共數據公平利用權的內容構成、救濟程序等權利性規則的立法模式；第三，公共數據利用主體在享有權利的同時所應承擔的安全保障、繳費等義務性規則的設定要求。以下對這些問題展開詳述。

（一）基礎性規則的重思與檢討

基于公共數據公平利用權的規范內涵與功能，我們可以對公共數據開放的性質、目的以及公共數據的權屬問題進行重思，核心問題在于，是否需要在立法中設置公共數據“國家所有”或“政府所有”的確權規定？

實踐中，國家所有似乎已成為公共數據確權的一種趨勢，基于強化對公共數據開放利用活動進行職權管理之正當依據的需要，多地政府紛紛試圖通過頒布規定來強調公共數據的所有權歸屬。例如，除了福建省的規定外，《山西省政務數據資產管理試行辦法》第7條、《汕頭經濟特區電子政務建設管理辦法》第27條均明確公共數據屬于“國家所有”。但如果仔細推敲，公共數據“國家所有”的權屬規則，從規范邏輯與制度功能層面來看，是否應當和必要？我們認為這值得商榷。

一方面，從規范邏輯上看，由公共數據的特性及公平利用權的內涵無法直接確定或間接推導出在公共數據之上可以設置所有權，更無法確定其權屬，立法應注重對公共數據公平利用權的制度保障與法秩序維護。回到應然的國家角色層面，重點不是讓政府推動公共數據資源的資產化與所有權界定，而是強調國家對公共數據的安全管理、利用促進與風險規制，其關鍵應是建立一套國家與社會之間公平、理性、透明、安全的數據利用秩序，而不必在立法層面倉促規定公共數據的權屬。

另一方面，從制度功能的視角來看，所有權的核心功能是幫助權利主體自主支配權利客體、獲取相關利益并防御外界侵害，但國家的強勢地位決定了其無須依靠所有權制度對數據的流動和配置進行控制、維護與管理；規定“國家所有”或“政府所有”反倒有可能進一步刺激公共機構的經營動機與逐利沖動。并且，無論是否在立法上設置數據所有權，公共機構都無法僅依靠所有權為制度工具而對公共數據進行支配、處分、收益。其對公共數據的管理權可以依據職權法定原則進行配置，而無須通過數據所有權的權能展開。公共數據的公共性也無須專門通過規定“國家所有”來強化保障。因此，明確公共機構在大數據時代進行要素流動配置、提供公共服務與給付的權責定位即可實現數據要素管理的功能，無須借助“國家所有”或“政府所有”的權屬界定來實現制度目標。

（二）權利性規則的立法方案及完善

反思公共數據的權屬、公共數據開放管理模式的相關基礎性規定，提示我們應轉換視角，從數據權屬規定的制度建構，轉向數據利用權利的制度建構，通過公共數據公平利用權的權利內容規定（內容構成）、權利救濟規定（救濟程序）等權利性規則，探討公共數據開放利用法律制度的完善。

1. 權利內容規定的立法模式

從比較法規則與我國地方實踐中的立法模式與技術來看，關于公平利用權內容的規定主要采取了以下三種方式：一是在原則層面進行抽象的規定。例如，歐盟PSI指令在序言規定了“公平、相稱和非歧視性”的條件。二是融入政府的數據開放義務與開放數據的具體操作規則中。例如，在授權利用規則層面，歐盟PSI指令第8條對開放利用標準許可證設定了“客觀的、相稱的、非歧視性的”要求，并規定“再利用應向市場上的所有潛在行為者開放”。再如，在再利用請求層面，《紐約行政法典》第23-502條規定了申請人提出請求時公共機構的具體審查義務和程序。由于上述規范的約束與指導對象主要是政府機構，所以規則視角集中在政府的義務與具體應設置的操作流程上。權利的具體內涵則需要從這部分規范設定的操作流程中推導出來。三是從權利人投訴或提起訴訟的條件情形中推導而出。例如，愛爾蘭政府在關于歐盟PSI指令的適用指南中明確，利用主體對公共機構拒絕允許再利用數據的決定、施加的任何再利用條件的決定等不服，可獲得行政及司法救濟。從上述規定中也可以推導出公平利用權的權利內涵。近年來，我國的一些地方立法也采取了這一模式，通過部分異議機制的規定來反映公共數據公平利用權的一些內涵。

整體來看，上述三種模式都只能通過推導的方式詮釋公共數據公平利用權的內容。為了更好地明確規則的保護目的與指向、對規則實踐進行指導，建議在立法目的與具體規則內容中明確規定公平利用權，避免公共數據開放管理的相關規范在實踐中被片面解釋為政府自身的單方決定事項。在立法目的與原則上，可以考慮增設“保護自然人、法人和非法人組織合法利用公共數據的權益”或“保護社會主體公平利用公共數據的權利”等相關表述，增強公共數據立法的權利保障屬性。在具體的規則展開上，應增設聚焦公平利用權內容的專門規定，一方面，需要明確規定利用主體享有免于歧視和不公平對待的權利。相應地，公共機構應當對利用主體進行平等對待，同時有義務創造有利于權利主體利用公共數據的公平環境，例如專門設計一套針對公共數據開放政策、開放許可協議的公平競爭審查程序。另一方面，可以增設“權利主體對雖在開放目錄范圍內、但未按法定程序開放的公共數據有權提出開放主張”，“權利主體有權對開放目錄提出異議”這類權利請求規定，并設定相應的回應時限及流程、完善利用主體的程序參與機制。通過對權利內容進一步明確和體系化的規定，兼顧實體性規則和程序性規則的同步完善，可更妥善地對公共數據開放活動進行約束與引導，增強權利主體的參與、監督能力。由此，公共數據開放利用才能避免陷入無所作為和逐利沖動的兩極化困境，在“權力—權利”的平衡中得到良性發展。

2. 權利救濟規定的確立完善

為了確保公平利用權的落實，應當完善權利的保障機制，其核心是權利救濟程序的確立。在對公共數據利用主體權利進行司法救濟的必要性上，有觀點認為：“個人或企業的權利至多是一種抽象性的發展權，不能通過訴訟來予以救濟。”目前我國已有立法也均未規定公共機構因違反公平利用要求導致權利主體無法利用數據的情形可進入行政復議或訴訟。在比較法實踐中，《紐約行政法典》第23-504條c款也明確規定：“本章（即開放數據的法律政策）不應被解釋為創造了執行其規定的私人訴訟權。不遵守本章的規定，不應導致機構的責任。”不過，將利用主體的權益當作一種純粹的反射利益、否認司法救濟途徑的觀點，值得商榷。對公平利用權的司法救濟進行限制，本質上是在否認社會主體于公共數據開放利用中的主體性，而將公共數據開放理解成政府單方主導的行動，使得公共機構的行為難以受到來自外部的制衡與約束。這實際上違背了法治主義原則，破壞了公共數據開放制度的規則理性和實踐理性。因此，立法不僅應當對公共數據公平利用權的內容進行規定，還應當注重權利的救濟，對救濟程序和應受救濟的侵權情形進行規則表達。

在救濟程序的具體設計方式上，為避免出現權利濫用現象、對法院造成過重負擔，并基于數據開放領域行政機構處理的專業性與效率性，可以考慮設置行政救濟前置程序，這也有利于降低權利主體的維權成本。例如，愛爾蘭政府在關于歐盟PSI指令的適用指南中提供了法定的申訴機制（由信息專員辦公室負責），信息專員在聽取申訴后，應決定是否確認、更改或廢除該公共機構的決定，利用主體針對信息專員的處理還可以進一步提起訴訟，獲取司法的最終補救。在這方面，目前我國地方實踐中存在空白，尚需在未來立法中明確。

在應予救濟的事由類型方面，立法應規定權利主體可以在提出公共數據利用申請的過程中，針對公共機構不當設定排他性授權、規定歧視性條件或不合理的義務負擔、不按時履行法定數據開放職責等情形提起申訴或訴訟，具體的情形則可以在政府發布的公共數據開放說明中進行列舉，為權利救濟提供明確指引。

（三）義務性規則的要求及其限度

利用主體的義務性規定主要包括收費規則、數據安全合規及風險防控義務規則等。應該看到，公共數據的公平利用并不等于完全免費、自由、無限制使用，義務負擔規則也并不當然構成對公平利用權的侵害。實際上，為了公共數據開放的公平和可持續發展，數據利用的義務負擔是必要的，只要此種義務負擔不損害數據利用關系的“公平”。這需要遵循公平利用權的規范邏輯，從數據利用的風險控制以及成本負擔兩個主要維度展開義務性規則的設計。

1. 安全保障與風險防范義務

公共數據開放利用的法秩序不僅包括數據開放秩序，也延伸到數據利用過程中的數據安全、個人隱私風險防控等方面，因而需要為開放主體和利用主體設定安全保障與風險防范義務，此處主要討論利用主體的義務。這具體可以從以下幾個方面理解。一是安全保護責任，即建立健全數據安全管理制度，提供符合法律法規要求的安全保障水準，防止數據泄露、毀損或被不當利用等。二是注重防范數據利用的風險，抑制利用主體濫用數據。例如，企業借由對公共數據的不當開發利用來強化其產品和服務的市場支配地位，可能扭曲公共數據開放的公共服務屬性。又如，企業在整合挖掘公共數據過程中運用反向追蹤技術，可能導致個人數據匿名化處理失效，造成個人信息權益受侵害風險。對于這些風險的防控，需要設定相應的合規義務，促進安全與風險的平衡。

相應義務的監管程序規則和具體內容，可以在“數據開放許可證”（Open Licence）中進行規定，并接受社會監督，從而強化這類義務規則的透明度與數據利用行為的可預期性，也可避免公共機構通過操控義務設定的裁量空間來進行權力尋租。

2. 數據利用的成本分擔義務

公共財政負擔全部成本、社會免費利用的公共數據開放模式，曾被認為是公共數據開放制度的應然選擇。這種認知的觀念受到政府信息公開制度的影響。傳統上，政府信息公開的權利基礎是知情權，而知情權的政治哲學基礎則是國家與人民之間的關系，特別是公共權力來自人民并受后者監督的觀念。基于政府信息公開的權利基礎和制度功能定位，政府主動公開信息應堅持免費原則成為制度邏輯的選擇。不過，如果基于此邏輯而認為公共數據開放應適用免費原則，則存在簡單化問題。如前所述，公共數據開放與政府信息公開在制度基礎、功能定位、利益考量等方面均存在明顯不同。公共數據開放的必要性基礎在于數字經濟與數字社會中的要素配置和有效利用，在這個意義上，這一制度重點考量的是公共數據的經濟性價值，而非政治性價值。既然是經濟性價值，市場和社會主體對數據要素的利用，就必然會產生數據要素利用收益的“非均衡分配”。盡管在整體上，可以認為數據開放促進公共福利，但從微觀層面看，并非所有的社會成員都能均衡地從公共數據開放中獲得利益，因此耗費公共財政而進行的數據開放存在特定受益者。例如，歐盟PSI指令主要關注的就是數據再利用的經濟問題，在歐盟實踐中，并非所有個體都能現實行使這種“權利”，公共數據的開發者主要是商業機構、研究機構與社會組織。因此，收益的非均衡分布構成了“受益者分擔成本”的正當性基礎，而免費原則恰恰意味著由那些沒有利用公共數據的主體為利用數據獲利的主體買單。同時，從經濟學的效率角度觀察，合理的收費在一定意義上也有助于提高資源配置的效率，體現行政收費的效率價值。

從我國公共數據開放的立法看，與收費相關的規定存在較大空白，需要建立公共數據要素配置的收費機制。在公共數據開放利用的收費制度設計上，免費利用固然存在問題，但是也必須防止收費制度異化為公共機構對數據的經營性利益沖動。公共數據利用的付費，應當納入行政收費行為的法制框架內，堅持法定原則、公平負擔原則、非營利性原則、公平與效率相統一原則等，可從以下幾個方面展開規則設計。

第一，收費標準的確定，應根據成本收益考量，采用“邊際成本法”為主、“直接成本法”為輔的原則確定。無論采用何種具體方式確定費率，核心都是以分擔數據開放成本為目的，而不是以營利為目的進行收費。在比較法上，歐盟PSI指令第6條就確立了邊際成本收費標準，任何對數據再利用的收費都限于復制、提供和傳播數據集所產生的邊際成本。歐盟委員會的調查報告也顯示，以成本補償為中心可以極大促進經濟活動、市場活力和創新，也有利于提升公共機構的運行效率，追求營利的收費模式反而可能使得公共數據管理陷入混亂。

第二，應當根據數據利用的不同類型而設定差異化的收費規則。例如，對具有全社會廣泛利用價值的數據集應該免費，因為這類公共數據具備很強的普遍性和公共性。又如，對商業性和非商業性的數據利用，應采取不同的收費政策。特別是在企業利用和開發公共數據的場景中，所涉及的公共數據規模龐大，對數據利用的安全性、持續性要求高，需要花費較大公共成本，且企業自身營利獲益的性質較強。相應地，這些情形下數據利用者應當承擔更多的成本分擔義務。整體而言，以成本分擔原則為基礎，可考量數據安全要求、申請獲取的規模、數據開放利用難度等技術因素，以及吸引和促進數據利用、數據用途的公益屬性等社會因素，進一步細化收費標準。此外，也可以考慮在行政收費這一傳統財產性補償手段之外，于特定領域探索數據開發利用者對開發數據利用成果供政府部門決策使用、回傳關鍵數據的智慧性補償以及引入企業力量參與數字基建的對價性補償等模式。

第三，應完善收費制度的程序公正要素。在收費標準確立過程中，應引入價格聽證機制，提升定價機制透明度，增強費率核定合理性，從程序上促進定價機制的公平性。在收費實施過程中，應遵守收支分離制度，將數據利用者繳納的費用上繳國庫，并完善數據收費的合法性監督制度。

五、結? 論

當下，公共數據開放法律制度的建構已呈現自下而上、多點推進的態勢，但在該項制度的規則表達及實踐層面，權力導向和利益導向的制度設計似乎成為制度建構的主要方向。誠然，包括政府數據在內的公共數據開放，需要考慮國家權力作用和利益刺激等因素，但如果該項制度過度依賴權力和利益而展開，則會偏離制度的功能定位。

正是在此種意義上，我們需要重視從公共數據的利用主體視角，引入公共數據公平利用權之概念，構造公共數據開放利用制度系統中的權利與權力互動結構。公共數據公平利用權與數據開放主體的職責，既相互促進又相互約束，共同構成公共數據開放制度的規范性基礎。從公共數據公平利用權的角度反思和完善制度設計，既能有效保障公共數據利用主體的權益與理性預期，也可約束與指引公共機構的行為，從而在雙重意義上提升制度理性，充分釋放該項制度實踐的經濟和社會效用，促進數字經濟發展與數字社會建設。

公共數據公平利用權，重心在于公共數據的“利用權”，其對應的是數據開放義務。同樣，公共數據開放制度，重心應在于“開放—獲取”，而不是“公共數據權屬界定”。因此，在公共數據開放制度建設的初期，應著重從公共數據“開放—利用”維度完善相應規范體系，明確開放主體與利用主體的權利義務，而無須倉促對公共數據權屬進行規定，更不宜從數據開放義務邏輯徑行推導出公共數據“國家所有”或“政府所有”的權屬界定。從公平利用權的規范邏輯出發，當下公共數據開放制度應著力于理性、公平的數據開放利用秩序之建構，而不應過分糾纏于公共數據的“確權—授權—經營”等對傳統自然資源管理利用的經營性路徑依賴。