摘? 要：? 數字行政法的演化和形成是行政法發展史上最重要的一次變遷。人工智能自動化行政決策與行政裁量合法性的沖突，信息化無形財產與現行行政規制制度的矛盾，典型地體現著數字化對當代行政法核心結構的挑戰和數字行政法的轉型特征。基于數字化的新產業革命和行政組織及其行政范式的變革為數字行政法的興起提供基本背景。數字政府的規模、網絡新時空和個人信息保護制度為數字行政法的形成提供了基本條件。

關鍵詞：? ?數字化 行政法 行政裁量 行政規制

2021 年8月，中共中央和國務院印發的《法治政府建設實施綱要（2021—2025 年）》提出了“全面建設數字法治政府”的國家法治建設新命題，在2021 年至 2025 年的階段性重點任務中，明確要求“建立健全運用互聯網、大數據、人工智能等技術手段進行行政管理的制度規則”。數字法治政府正在成為法治政府現代化建設的主導性新方向。對傳統行政法進行制度更新和構建數字行政法體系，是我國行政法發展的新使命，推進和完成這一使命是行政法學研究的一個時代性任務。如果說數字化正在造就一種具有革命性意義的新文明，那么包括數字政府法治在內的數字化法治無疑應當是這一文明形態的重要組成部分。

數字行政法的研究是對一個新型行政法體系的變遷及其框架和基礎的探討，以整體地解決數字行政的正當性和合法性問題。2021 年意大利學者發表了從整體上研究數字行政法的文章，[[1]]提出和分析了數字行政法的一些重要命題，代表了這方面研究的新進展。這些問題涉及對既有行政法制度的系統改造和全面更新。人們對于這種大型變革的實際需求及其變革的條件和途徑等制度形成問題，需要有一個達成共識的過程。本文試圖從比較法的視角，對數字行政法的興起和形成問題進行初步的探討。

數字技術的應用、新產業革命和信息社會及其公共行政數字化新范式所產生的影響，為數字行政法的興起提供了重要的驅動力和時代背景。

（一）數字技術在公共行政中的應用

數字行政法的提出，首先源于在公共行政中新型數字技術日益廣泛的應用。盡管在國家和公共行政的演化進程中，技術應用及其相關設施和設備的支持作用一直是醒目的，如造紙、印刷、交通、通信和計算等方面的技術及其應用，但是它們對于制度變革的作用沒有像數字技術那樣深刻和廣泛。無論是法國狄驥教授在《公法的變遷》[[2]]一書中所說的從公共權力行政法到公共服務行政法的轉型，還是美國斯圖爾特教授在《二十一世紀的行政法》[[3]]一文中對美國行政法五種模式遞進發展的闡述，或者 20 世紀 80 年代以來對新行政法或者新公法的各種討論，都沒有像現在談論數字技術應用那樣將行政法的轉型與技術應用如此密切地聯系起來。如果將行政法分為放任主義、福利主義、管理主義和技術主義四種類型，那么在前三種類型的歷史變遷中，社會變革和全球市場的驅動作用更為突出，至少技術應用都不是最為關鍵或者必不可少的。

在行政法的發展歷史上，數字技術引發的制度變遷是最為廣泛和深刻的，它不限于工具性地提供信息化技術支持以提高行政效率，更重要的是通過組織變革和運行機制創新，大幅度地改變公共行政的體制和制度。在互聯網、大數據、云計算和人工智能等技術得到廣泛應用以后更是如此。按照休斯的觀點，信息通信技術對政府的真正革命性作用，發生在20 世紀90 年代互聯網在政府運行中的使用。“信息通信技術的革命改變了一切。只有每張辦公桌上都有個人計算機，計算機的運用在政府成為普遍現象，且與局域網鏈接并可進入互聯網的時候，技術才會對組織結構產生重大影響，公共部門的運行方式開始發生轉變：現在技術正被看作公共部門改善其管理水平和為公民提供服務方式的關鍵因素。”[[4]]這一判斷為認識公共行政數字化進程的階段性提供了依據。

對于數字化引發的公法革命性變化的深刻性，新近出版的《信息技術革命對國家、憲制和公法的影響》（2021 年）一書在其導論中做了如下代表性的闡述：“我們現在正處于信息和技術革命中。這是一個巨大而復雜的革命事件，它深刻地改變了我們的道德、人類和社會支柱的本質。它正以其經濟、社會、政治和法律基礎對我們共同生活的關鍵概念提出挑戰。我們社會的道德、政治、經濟和法律基礎受到了深刻的動搖。它們的概念支柱，植根于理性主義和啟蒙主義，植根于國家領土，植根于公私分界，植根于界定好與壞、正義與非正義、合法與不法的基本概念，正受到進行中的信息和技術革命的深刻挑戰。”[[5]]就行政法而言，數字行政法對傳統行政法變革的深刻程度高于以前任何一次歷史類型 的變遷，包括自 20 世紀 80 年代以來的管理主義新行政法，后者的重心是在效率導向下引入市場機制和企業管理規則，以及公共職能的外包和民營化。

（二）新產業革命和信息社會的影響

公共行政組織及其行政法與第四次產業革命及其信息社會形態的關系，正在成為評價公共行政組織合理性和行政法正當性的一個標桿。這里舉出運用這一標桿進行評價的兩個例子。一個是美國的一項研究中提到：“2010 年美國參議院在一份關于加強網絡彈性的立法報告中稱：‘我們的政府仍然是為工業時代、為生產線和大規模生產組織的。’它是一個龐大和層級分明的企業集團，當跨越機構邊界線時獲取信息和做出決策的成本很高。然而行政程序法卻規定必須根據工作過程記錄中確定的事實做出決策。”[[6]]另一個是以研究語境法學著稱的英國資深行政法教授卡羅爾?哈洛和理查德?羅林斯所強調的，行政法所依托的社會類型已經從工業社會、后工業社會進入信息社會。他們在影響極大的《法律與行政》一書新版的第七章“信息國家”中，將國家定義為信息管理者，提出了從信息自由法、數據流動與隱私權保護到數據性監視與人權相遇的研究思路。[[7]]這些論述提示我們，無論行政法的自主性及其體系性達到什么程度，行政法對產業形態和社會形態的依存程度都相當高。如果說這種依存度和一致性是衡量行政法正當性的重要尺度，那么，數字技術的廣泛應用已經使行政法到了重新評價其既有體系正當性的轉型時刻。

（三）公共行政新范式的影響

在現代行政法的發展歷史上，公共行政改革常常是行政法變遷的前提條件，公共行政變革及其形成的新行政范式也總會構成對行政法的挑戰并促使其創新發展。這不但因為公共行政改革總是根植于行政運行的效率需求，而且更重要的是，它們往往更直接和更迅速地反映時代變遷中的政治、經濟和社會需求。發生在 20 世紀 80 年代以來的行政改革以及隨后管理分析型行政法的出現，就是公共行政促使行政法變遷的一個重要例證。根據信息技術對公共行政的影響，英國的一個研究項目提出了數字時代公共行政新范式的主張，這一項目曾對英國、美國等七個發達國家中央政府的電子政務進行了歷時五年的考察。他們在《數字時代的治理》（2006 年）一書中分析了信息技術對公共行政的影響方式：“信息技術和信息系統的影響在當前的公共部門管理中是突出的，因為它們是當代韋伯合理化過程的基礎。我們認為，IT 系統的這種影響的產生，不是以任何直接的技術確定的方式，而是通過與信息系統相關聯的認知、行為、組織、政治和文化變化的方式。”[[8]]如此看來，該研究主張判斷數字化影響公共行政變化的視角，是公共行政的組織變化或者韋伯式組織模式的變化。在這一認識基礎上，他們進行了公共行政新范式的提煉，意在為整個公共行政適應信息革命的變革提供指引。

該書的兩位主要作者在 2013 年發表的《數字時代治理的第二個浪潮》一文中，從新舊對比的視角對數字時代公共行政治理范式進行了更明確的闡述：“新公共管理（NPM）最初在 20 世紀 80 年代和90 年代是一種有效的行政現代化手段，但在 21 世紀初，它先是僵化，然后陷入重大危機。數字時代治理（DEG）變化的第一波代表了政府現代化軌道的交換轉變。自 2010 年以來，社交網絡的發展使公共行政現代化主線進一步偏離了新公共管理模式，并使數字時代治理的三個主題（再整合、整體化和數字化）與之前的準范式有了更強的區別。”[[9]]這三個主題比較集中地代表了數字技術應用中創造的所謂公共價值。這里闡述的數字治理新范式旨在替代新公共管理治理范式，但是替代的程度和實踐的可能仍然值得繼續研究。整體化政府在我國實踐中的應用場景，在政務服務提供方面表現為“一站式服務”“一網通辦”或者“跨域通辦”[[10]]等。

由上可見，數字行政法的興起受到諸多方面的影響和制約，行政法體系性變革將具有明顯的被動性。同時，由于新技術革命、新產業革命、社會形態轉變和公共行政變革都在持續的演進中，數字行政法的興起和成長可能充滿不確定性，所以在制度形成方面，需要以發展的目光和不斷更新的視角進行觀察和評價。

數字行政法的形成需要一些基本條件，其中數字政府的規模、數字化行政時空和數字化時代法律體系的新結構方面的重要程度比較高，它們共同為數字行政法提供了基于數字技術的統一行政環境和數字法治的法律體系環境。

（一）數字政府的規模和時空

數字政府達到一定規模或者實現全面性數字政府是形成數字行政法的基礎條件，這里所說的“一定規模”相當于意大利學者所說的“電子政府的擴散水平和倡導數字化議程的成功”。[[11]]由于數字化法律的實施對技術應用能力、支持性設施設備和專業人員的高度依賴性，脫離數字政府的數字行政法幾乎是紙上談兵，更不用說人工智能深度學習產生的特殊時空和算法對普遍性制度規則的超越。因此，數字政府至少包括支持數字行政的基礎設施、平臺實體、專業組織和人員、大數據資源、計算能力和算法及其相關標準和相關規則等。為了達到上述必要因素的要求，除了消除制度性和意識性障礙以外，財政支持和管理能力是至關重要的，這又將極大地約束數字政府的建設進程。所以，數字政府建設成為推進政府現代化和提升管理水平的國際競爭力的重要領域。

目前來看，以人工智能、互聯網、大數據應用為特征的數字化向公共行政各個領域擴展的趨勢非常明顯。比較而言，發達國家較早和持續不斷地推進了數字政府的建設。美國總統 2019 年 2 月 11日第 13859 號行政命令，明確提出了以人工智能改革幾乎所有行政部門和機構的目標。[[12]]英國在2012 年提出政府數字戰略，隨后又制定了 2017 年至 2020 年的數字政府轉型戰略，其著眼點是政府與公眾和企業的關系。澳大利亞在 2018 年發布了面向 2025 年的轉型戰略，提出以人的需要為核心，倡導利用數據分析來改善公共政策。我國電子政務的國際排名，到 2020 年大致位居四十多名。從我國目前對數字政府的推進政策，尤其是第十四個五年規劃中關于數字國家建設的政策來看，建設數字政府的規模和速度有望加快，這包括對數字化基礎設施建設的投入和在公共行政的應用領域。公共部門數字化建設規模有代表性的地方是浙江省。2021 年 2 月公布的《浙江省數字化改革總體方案》明確提出“在根本上實現全省域整體智治、高效協同”并“貫穿到黨的領導和經濟、政治、文化、社會、生態文明建設全過程各方面”。浙江是社會主義現代化的先行省和高質量發展建設共同富裕示范區，其做法具有示范和引領作用。

規模化數字政府的發展目標，是根據行政統一制度和數字行政技術標準，通過推進政府數字化平臺的互聯互通，實現上下級政府之間的有效統一領導和同級政府機構之間的協同合作，建立基于數字技術的整體型政府。所以，數字政府的規模化建設也是新型政府結構的形成過程。

基于數字技術應用的公共行政新時空，是形成數字行政法的約束性條件。大衛?約翰遜和大衛?波斯特在《法律與邊界：網絡空間中的法的興起》一文中呼吁“認真對待網絡空間”。他們認為網絡空間挑戰了法律對領土邊界的傳統依賴，這一新的網絡空間需要并可以創立自己的法，需要有明確的在線交易規則和有效的法律制度。[[13]]所以，依托行政時空生成的各類行政管理制度，在數字化新行政時空中幾乎都有重塑和新建的任務。

數字化政府的新時空引發的公共行政及其法律制度變革的最新例證，是 2021 年7月 10 日召開的二十國集團財政部長與央行行長第三次會議就 15% 的全球最低企業稅達成共識。這一共識的重要內容之一，是接受了“價值創造地”征稅原則，改變了依照企業實體設立地原則征稅的傳統制度。這一改革為對在虛擬空間從事跨越國家邊界經營的企業進行征稅提供了依據。國際稅收制度變革的情形，將不可避免地發生在其他公共行政領域。在自動化政務服務領域，政府提供的身份和企業證照等基礎性服務，在技術上已經具備異地和全時提供的能力，可以不再受行政區和法定工作時間的限制。應用人工智能產生的去中心化格局和自主機器學習的新時空，對于傳統行政法體制和法律制度則具有更深刻的變革意義。

數字化行政新時空的建設，包括數字技術和標準規則兩個方面，以便為現實行政時空向虛擬行政時空的轉換和利用提供技術可能及行為準則，也為適應虛擬時空的數字行政法提供必要的條件。因此，統一的技術標準是建設高度協同和統一的整體化數字政府的基礎，應當對分散的或者各行其是的部門信息化建設體制進行調整。

（二）法律體系的新結構

公法與私法二元化的法律結構是行政法存在的前提。在數字化進程中，電子商務與電子政務的分向發展反映了工業時代形成的法律體系的現實影響力。同時，傳統法律體系對數字化經濟社會的不適應也日益凸顯。伴隨著電子商務的快速發展，數字平臺企業和商務大數據的內在公共屬性，使傳統的民商法和反壟斷法悖論迭出，傳統私法內公共因素的激增已經突破了公法和私法交叉和融合的通常程度。在公法與私法一體性不斷增強的情形下，傳統的民商法和行政法都難以完全獨立地實現法律規范功能，全球和民族國家的網絡法正在悄然改變著傳統的法律原則和制度。[[14]]

解決數字化時代新型公法與私法二元化結構問題的依據，首先是憲法方面的基本立場。從比較法上看，優先解決憲法基礎問題也是歐盟在發展數字法方面的一個重要經驗。[[15]]數字化時代最突出的憲法議題是對公民信息權和隱私權的保護。德國行政法學者認為，“數據保護法應當保護公民對個人數據的控制，限制或者排除特定的使用方式。依據是《德國基本法》第 2 條第 1 款有關人人享有個性發展權的規定，即‘個人原則上自行決定公開個人生活情況的時間和范圍的權利’”。[[16]]

我國關于個人信息權益與憲法規定的公民基本權利的關聯性，直到《個人信息保護法（草案）》的第三次審議稿才開始明確起來。2021 年 8 月 17 日至 20 日在北京舉行的十三屆全國人大常委會第三十次會議是一個重要的轉折，該次會議審議通過的《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）第 1 條明確規定“根據憲法”制定本法。關于這一重要變化的認識，見于 2021 年8 月 17 日全國人民代表大會憲法和法律委員會提交的《關于〈中華人民共和國個人信息保護法（草案）〉審議結果的報告》。在該報告中，憲法和法律委員會提出的“主要修改意見”第 1 項寫道：“有的常委委員和社會公眾、專家提出，我國憲法規定，國家尊重和保障人權；公民的人格尊嚴不受侵犯；公民的通信自由和通信秘密受法律保護。制定實施本法對于保障公民的人格尊嚴和其他權益具有重要意義，建議在草案二次審議稿第一條中增加規定‘根據憲法’制定本法。憲法和法律委員會經研究，贊同上述意見，建議予以采納。”[[17]]全國人大常委會采納了憲法與法律委員會的上述建議，為《個人信息保護法》成為數字國家建設的重要基本法奠定了基礎。

2021 年《個人信息保護法》將個人信息權益與憲法保護的人權、公民的人格尊嚴、公民的通信自由和通信秘密權直接聯系起來，對確定信息權益的法律屬性和國家的保護義務具有重要作用。此前關于個人信息權益法律屬性的確定停留在《民法總則》和《民法典》等關于個人信息的規定中，《個人信息保護法》終結了在單向度的認識中徘徊的局面。王錫鋅教授分析了個人信息權益的憲法保護問題，他認為“個人信息國家保護義務對應著‘個人信息受保護權’，但此種權利并非民法意義上的權利’而是國家履行其保護義務的價值基礎與憲法依據，其功能主要在于對抗和緩解‘數據權力’對個人信息造成的侵害風險”。[[18]]由此看來，《個人信息保護法》規定的個人信息權益與憲法規定的公民基本權利具有內在的一致性。對個人信息權益的憲法關聯性的確定，為數字社會新型法律體系的構建提供了依據。《個人信息保護法》第 2 條關于“自然人的個人信息受法律保護，任何組織、個人不得侵害自然人的個人信息權益”和該法關于政府處理個人信息的規定說明，對個人數據信息權利與數據的公益功能進行劃分仍然是必要的。因此，在數字化時代實行新型公法與私法的法律結構和發展數字行政法的必要性也是顯而易見的。

數字化時代的公法與私法二元化法律結構必須具有新的內涵。如果說數據信息權益對于公民個人的法律地位具有特別的重要性，那么國家和政府對個人權利的保護也就擔負著更重要的職責。同時，個人信息也具有極大的公共意義和公共價值，因為數字經濟、數字社會和數字政府對大數據尤其是個人信息具有極大的依賴性。所以，公法與私法分離基礎上的融合和共生也是勢在必行的，但是應當不斷尋找和嘗試新的內容和形式，例如，對具有集中性和公益性的平臺企業進行規制的新方式、新組織和新制度。

三、向數字行政法的轉型

（一）向數字行政法轉型的途徑

向數字行政法轉型的途徑，大致上可以有行政改革回應型、個人信息權益保護型和行政法結構再造型三類。

第一類是對數字化行政改革做出法律回應，為行政組織變革和新型公共服務供給方式進行法律確認并提供新的制度化安排。前述提到的數字治理新范式中，整體型公共行政和基于需求的公共服務供給方式，為公共行政提供了新框架，增加了新價值，反映了數字化過程中公共行政的主要變化。意大利學者認為，行政組織整體化和以公民為中心的行政供給是政府數字化的標志。[[19]]但是這種法律轉型路徑不能全面反映數字化對傳統行政法的系統性挑戰，它的可取性是有限的。

第二類是以保護個人信息權益為中心，為公共行政應用數字技術設立條件和界限，設立以最小和必要為特征的法律原則和相關規范。國內外都有這類內容的立法例。我國2020 年10 月2 日公布的《中華人民共和國傳染病防治法（修訂草案征求意見稿）》就是一例。該修訂稿規定在防治和控制傳染病傳播中應用數字技術，應當按照必要且最小化原則開展信息采集、病例識別、傳染源追蹤等工作。[[20]]這類轉型思路是將數字行政的規范功能大量地留給了行政機關本身，它的可取性依然是有限的。

第三類在行政法學領域受到關注的程度相當高，它致力于解決數字化對既有行政法的系統性挑戰。由于基于人工智能的自動化行政決策和行政規制對象的數字化屬性，使既有行政法的正當性解釋和行政規制的專業化運行產生了前所未有的困難，對此行政法必須做出回應并對行政法體系進行結構性再造。

（二）數字行政法轉型的主要場景

行政規制是當代行政法的主要應用領域，也是向數字行政法轉型的主要場景。對市場的行政規制是當代政府的基本職能，回應市場失靈是行政規制的基本依據。在數字化的演進過程中，政府對數字市場的監管不再限于基于微觀經濟學的專業化監管框架。能否對信息資本進行有效規制，防止信息資本通過投資平臺企業達到壟斷市場和控制社會運行的目的，已經成為數字化時代政府規制的重要方面。

行政規制領域發生的重大變化，是無形財產對有形財產的嵌入并形成對各類財產的主導力。由無形財產主導的新型市場及其財產關系正在形成。傳統的行政規制是以有形財產市場交易活動為主要對象的。政府對市場的規制是以克服市場失靈為宗旨的專業化行政活動。由于微觀經濟規制具有經濟管理的專業性，法律上對行政規制的實體性決策給予尊重，行政法對規制機構的法律約束重在行政程序方面，特別是根據正當程序為當事人提供程序權利上的保護。隨著財產主導形態從有形財產向無形財產轉移，政府的行政規制及其法律制度發生了重大變化，這使既有的行政法體系面臨前所未有的嚴峻挑戰。

首先，信息化的無形財產權及其行使方式不限于經濟性權利，它在很大程度上已經延伸到人格權（隱私權）、政治權利（公民表達權）和其他重要利益。這一問題原來在知識產權方面就本質性地存在，但是由于國際規則等許多制度將知識產權定義為私權利，還由于有的知識產權長期依托于有形財產存在，所以它的法律權利的多面性問題并不突出。隨著知識產權信息化程度的提高，信息化產品的增多以及電子商務的發展，相關權利不但在財產法律屬性上發生了多元延伸，而且在網絡交易過程中產生了大量公共安全和國家安全問題。這些變化強化了政府規制數字市場的政治性因素，賦予政府規制數字市場新理由，要求以規制為重點的行政法制度進行重大調整。

其次，在政府規制過程中出現了程序與實體并重的新結構。眾所周知，當代行政法的特點是行政程序法占據主導地位，透明度、公眾參與和法律問責制都來自行政程序法。突出行政程序法的重要原因在于政府規制職能的微觀經濟屬性和規制專業化的法律定位。隨著數字經濟中財產屬性和政府規制屬性的變化，對政府規制行為的法律規范和司法審查也就不再局限于行政程序法，憲法性實體法規范正在成為評價政府行政規制活動的新依據。[[21]]這不但使行政法中的實體性問題得到突出，而且繼續了行政法憲法化的路徑，形成程序法與實體法并重的行政法新結構。

數字化進程中行政規制的上述變化，使行政法關于行政規制的合法性假設的基礎發生了動搖，這些假設包括規制機構、人員、業務的專業性和行政裁量的正當性。法律上正在對這些變化做出回應以推進轉型。目前來看，程序與實體并重的混合型規制是一個重要趨勢，它將是數字行政法系統化的基本內容。

（三）數字行政法轉型的關鍵議題

基于人工智能的自動化行政決策，是目前行政法學數字化問題研究的重點。其中最新的代表性著述有二：一個是 2021 年意大利學者編輯出版的《一個歐盟成員國的變遷中的行政法：意大利的案例》一書，其中以《技術行政的崛起和走向數字行政法的崎嶇之路》為題的文章認為，伴隨數字技術引入的規則正在影響行政決策及其程序，這是行政法的核心，也是該文進行深入討論的對象；[[22]]另外一個是同年出版的《美國藝術與科學學院學報》，[[23]]其以“二十一世紀的行政國家：解構或重建”為主題，登載了關于行政自動決策及其與行政法關系的兩篇文章，即伯納德?W. 貝爾的《用自動化巫師們取代官僚？》和卡里?科格連斯的《自動化國家中的行政法》。這些著述都對人工智能自動化行政決策給行政法帶來的重大改變進行了認真的討論。

《用自動化巫師們取代官僚？》一文評價說：“但人工智能的兩個特點，即不透明性和非直觀性，威脅著行政法的核心價值。行政法所體現的價值性原則包括：(1)根據公布的標準對個人進行單獨處理；(2)行政法體現了某種手段和目的的合理性；(3)行政決定必須接受外部行為者的審查，并對公眾透明。人工智能對這三個關鍵規范都有負面影響。”[[24]]這一說法有代表性。在行政決策中引入人工智能，以機器自動化方式來形成法律關系和決定當事人的權利義務，這對當代行政法的核心部分提出了挑戰。還有研究者認為，“行政國家合法性的前提，源于我們對機構專業知識的信任”,“自動化丟棄了為行政國家提供正當性的專業化和靈活性，動搖著機構存在和權威的重要前提”。[[25]]行政機關以行政裁量權進行專業化規制、解決社會問題和進行實驗主義治理，是應對市場失靈和風險社會所必需的制度安排，對于行政裁量的法律約束可以通過行政程序中的公眾參與、透明度和監督問責來實現。但是，目前基于數字算法規則的自動化機器決策難以有效地實現行政法的上述使命。

政府利用人工智能的重大實踐性問題，是與個人數據信息權益保護之間的關系。智能化決策以數據作為驅動力。政府根據利用人工智能技術形成的行為數據，對人的行為性質及其特征進行評估，繼而采取的預測性和預防性行政措施是否合法存在嚴重爭議，這其中以利用人工智能生物識別技術對人的監控形成的行為數據的爭議尤甚。2021 年 10 月 7 日，歐洲議會通過決議，呼吁對警方使用 AI 進行預測性警務活動實施嚴格限制措施。[[26]]這意味著歐洲議會對于普通行政中利用對人的行為的大數據采取預測性措施的合法性基本上持否定立場。在政府應用人工智能的領域中，獲得法律包容最多的無疑是安全領域，包括追究刑事犯罪的社會安全和國家安全領域。如果在刑事領域都受到譴責和限制，那么普通行政對此種技術的應用就更應當受到限制。因此，這一立場對于人工智能在普通行政中的應用將產生廣泛影響。

行政機關利用人工智能進行決策的合法性基礎，包括人工智能的可控性、可信性、可解釋性和透明度。如果能夠滿足這些要求，將人工智能應用于輔助性行政決策、為公眾提供政務服務、采取普遍性行政措施等方面的前景仍然樂觀。為流動人口提供身份證明服務，進行生態環境監測、公共安全生產監測和自然災害監測等，都可以是優先實行數字化轉型的行政領域。對以人工智能為中心的數字行政的高度可控性和可信性，也有可能通過技術發展實現負責任的人工智能，如研究者們提出的可解釋的人工智能。[[27]]不過即使達到了上述要求，行政機關在法定的行政裁量的領域進行人工智能自動化決策也應當遵守必要的條件。

在自動化決策的合法性問題上，卡羅爾?哈洛和理查德?羅林斯提出了平衡性問題：“自動化決策修正了行政法上關于裁量權的傳統。計算機講的是規則的語言，很難適應自由裁量權或為特殊情況做出規定。按照行政法的傳統要求，要在一致性和個人處理之間取得平衡，在計算機化系統中是一項艱巨的任務（這就是為什么數據主體可以選擇退出完全自動化的決策過程，或者要求重新考慮已經做出的決定）”。[[28]]從上述分析來看，政府在行政裁量領域利用人工智能進行自動化決策的必要性和風險性，在很大程度上取決于政府在數字經濟和數字社會進行行政規制的行為特點和正義標準。數字行政法只能為更高程度的行政正義提供支持，而不應當降低行政正義的質量和水準。如果行政正義建立在行政裁量之上，那么就不應當放棄行政裁量。所以行政機關進行人工智能自動化決策，應當獲得行政裁量相關利益關系人的同意，或者只能限于利用人工智能進行輔助性決策。總之，自動化決策將成為數字行政法系統化建設的中心議題。

系統化是數字行政法的重要形成方式，也是行政法對整體化數字政府的制度性反應。系統化的途徑如何選擇，是形成數字行政法的基本問題。

（一）傳統的行政法教義學體系的作用

對于數字行政法的系統性構建途徑，意大利學者認為，它源于德國等大陸法國家行政法教義學框架所具有的對數字行政法的接納力。[[29]]盡管這種可能性不能忽視，但是德國式教義學在實踐應用上對實證法的依賴性過強，對價值性法律原則的提煉過于遲緩，這限制了它在數字化時代行政法變化中的作用。德國新行政法學的研究曾一再提起德國行政法教義學的不足。由于德國行政法的憲法化日盛，行政法教義學的獨立性和自主性已經式微。所以，在數字行政法形成中，考慮采用德國式行政法教義學時不宜過于狹窄和局限。

東亞一些國家和地區的傳統行政法體系，體現著德國行政法教義學的構造邏輯和工業化時代的法學體系構造因素。這一體系把現實空間、有形財產、成文法源、主體意志及其責任形式作為進行體系化構造的主要因素，而它們在數字化進程中紛紛受到挑戰。例如，在法律淵源方面，德式行政法教義學在很大程度上是依托成文法生存的。如果代碼成為行政法的法律淵源，那對傳統的行政法將是一個重大的改變。對此，英國資深行政法專家哈洛和羅林斯以贊賞的語氣表達了樂觀的看法，她們寫道：“最近，英國央行和英國金融市場行為監管局都進行了實驗，利用新的數字技術以計算機代碼取代本來的法律語言編寫規則。監管機構不是用法律英語編寫規則，而是用機器可讀的英語編寫規則或規定特定的軟件應用程序。這種新工具將使合規變得更容易，并縮小受監管實體采取錯誤做法的空間。如果取得成功，這一工具將得到更廣泛的應用。例如，它將有助于編纂和協調復雜的移民規則。然而，不那么積極的是，存在翻譯錯誤的風險，而且輸出幾乎不透明”。[[30]]在此，兩位教授樂見計算機代碼發揮的積極作用，指出了需要改進的缺陷，支持了代碼在數字行政法形成中的作用。

產生于工業化時代的行政法教義學框架，是否可以適應數字化行政問題的答案正在逐漸地清晰起來。一個基本的判斷是，它對數字化行政的適應性是相當低下的，尤其是對不確定性和階段性發展的適應能力不夠。

（二）不確定性和外部驅動型因素的作用

數字化政府是一種基于數字技術應用的公共行政轉型過程。這一轉型過程存在著現實性、持續性和不確定性，它對構建結構穩定的數字行政法體系帶來了難度。

2020 年歐盟委員會印發了科學和知識服務部門聯合研究中心（JRC）做出的一份名為“探索歐盟數字政府轉型”的報告，指出了政府數字化轉型的不確定性及其后果。該報告在結論部分指出：“數字政府轉型不會以直接或線性的方式朝著一個明確的目標發展。這意味著，任何概念化都必須反映出這一過程的不確定性和多向性，這可能導致與政策制定者的預期截然不同的結果……轉型可能導致根本性的變化；然而，這些變化可能不利于民主、信任和公民參與。”[[31]]德國和奧地利的研究分析了這種轉型的外部驅動性特征：“數字轉型是一個受到外部驅動因素（例如公共行政部門利益相關方使用的新技術）嚴重影響的過程。雖然專家們對數字化轉型的潛在最終結果有一定的了解，但他們很少能夠強調數字化轉型后的公共行政會是什么樣子。這表明，數字轉型被認為是一個沒有結束狀態的過程，不像以前設計的電子政府項目，有開始和結束日期，可測量和定義的結束狀態，以及固定的預算。相反，數字化轉型是一個持續的過程，需要經常根據外部需求調整其流程、服務和產品。”[[32]]如果上述對數字化政府轉型的判斷成立的話，那么適應數字政府轉型的數字行政法就必須面對長期性和不確定性的挑戰。這是過去的行政法變遷所沒有經歷過的情形，也是數字行政法體系的特殊形成方式。盡管過去的行政法變遷也存在技術變革的背景性因素，但是變遷的主要推動力是外部的社會運動、公共部門的內部改革或者兩者的相互作用，現在數字政府和行政法的制度改革則主要源于數字技術應用的驅動。

基于數字政府發展的長期性和不確定性特點，數字行政法的系統化構建，可以考慮采用雙價值體系和階段性制度體系兩個方面，形成數字行政法體系的發展路徑。雙價值體系是指行政法一貫堅持的價值和在數字化過程中產生的新價值；階段性制度體系則是指基于數字技術應用更新期形成的制度體系。

本文對價值性原則問題已經有了一些涉及和討論，這里需要強調的有以下三個方面。首先，對數字經濟驅動性資本的行政規制在數字行政法價值原則中居于首位。即使在法律上可以確認市場在數字化發展中的創新作用，但是為了確立公共利益取向的數字社會主導權，引導行政規制的價值性原則仍然是數字行政法的中心所在。其次，價值原則的形成方式已經不再限于過往的做法，數字技術應用的過程中會產生或者提出新的價值原則，尤其是虛擬空間的擴大以及人工智能的機器學習能力的提升，它們都是產生新的行政價值和法律價值的過程。最后，要通過價值原則的提煉和表達方式的多樣性來適應技術應用不斷迭代的需要。成文法的表達作用將會下降，基于個案提升的法律決定和戰略性政策文件因靈活度比較高，在價值原則的表達上可以發揮更大的作用。因此，在我國數字行政法價值原則的表達方面，合憲性審查的決定和戰略性政策文件都可以成為合適的方式。

在結束這篇以比較法為主的文章時，有以下兩個問題值得提出并作為展望未來的結語。

第一是數字行政法的系統性框架問題。數字行政法尚在演化形成之中，目前還難以形成清晰穩定的框架。由于大數據、互聯網和人工智能等新型數字技術的應用具有越來越強的去中心化趨勢，一個類似傳統行政法的穩固的制度體系可能難以完整地呈現和持續存在。同時，目前數字化中出現的新的法律問題也極有可能通過技術發展得到化解，而不是單純地依靠法律制度變革來解決。

第二是我國數字行政法的發展條件。由于我國行政法存在行政爭議解決導向的問題，致使行政法發展的主要關注點長期集中于糾正行政侵權方面，對公共行政領域的問題關注度不高。但是，近年來，我國合憲性審查和規范性文件備案審查制度取得了很大進展，這將極大地促進我國行政法發展的敏感度和集成度，這也包括數字行政法的系統化進程。在我國行政法的特殊性和回應性上，以經濟建設為中心的發展議題一直是有待充分開發的關鍵領域。數字經濟、數字社會和數字政府建設，將為形成基于數字化的發展型行政法體系提供條件。